2.常态和例外

　　既然是以适用死刑立即执行为原则，适用死缓为例外，那么就意味着，在犯罪分子应该被判处死刑的前提下，如果犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性不具有例外因素，或者说处于常态，那么就应该判处被告人死刑立即执行；如果有例外因素，则应该判处被告人死缓。可问题是，什么是例外，什么是常态？由于刑法并没有规定哪些情况属于“不是必须立即执行”的，也没有规定哪些情况属于“必须立即执行”的[58]，所以我们只能结合逻辑关系和实际情况来设定。

　　根据是否具有从宽、从严情节，我们可以将待决案件分为这样几类：（1）只有从宽情节；（2）既有从宽情节又有从严情节；（3）既没有从宽情节又没有从严情节；（4）只有从严情节。显然，这几种情形的社会危害性、人身危害性是不同的。那么，我们应该以哪种情况作为常态呢？

　　如果将第一种情形视为常态，那么基本就没有适用死缓的余地了，因为第一种情形已经属于“罪行极其严重”中最轻的情形了。也许有人会说：我们还可以将第一种情形再细分为较重和较轻两种情形，然后将较重的情形作为常态，将较轻的情形作为例外呀？笔者认为，从技术上说这显然没有任何困难，可问题的关键是，当把“例外”的情形挤压到极限从而让死缓的适用变得几乎不可能，死缓制度的存在还有什么价值呢？死缓的制度意义在于限制死刑，限制死刑的执行，因此，不宜将只有从宽情节的情形视为常态。

　　与第一种情形相对应，将第四种情形视为常态在现阶段也不合时宜，因为这将导致绝大多数死刑案件都将适用死缓。如前所述，现阶段为司法实践所接受的原则是以适用死刑立即执行为原则，而司法实践认可这种原则是有深厚的民意基础的。民意测验表明，绝大多数中国公民都支持死刑，不赞成废除死刑[59]。这就意味着对应该判死刑的犯罪人大量适用死缓缺乏民意基础，因为在大多数民众看来，死刑就是指死刑立即执行，适用死缓相当于没有判处死刑。

　　第一种情形和第四种情形都不宜作为常态，那么，常态只能存在于第二、三两种情形中了。由于第二种情形的跨度相当大，既可能逐渐趋近于第一种情形（从宽情节占绝对优势），又可能逐渐趋向于第四种情形（从严情节占绝对优势），而其中间点（从严情节和从宽情节相当）又与第三种情形的严重程度相当，因此我们认为，将既没有从严情节又没有从宽情节的情形作为常态是比较合适的。也就是说，其它三种情形中严重程度低于常态的才可能算作例外；确切地说，例外就是指只有从宽情节和从宽情节占优势两种情形。我们不妨通过一条直观的线段图来说明。

　　a　　b　　c　d　　e

　　如果用线段ab表示只有从宽情节的情形，线段bd表示既有从宽情节又有从严情节的情形，线段de表示只有从严情节的情形，点c表示从宽情节和从严情节相当（包括既没有从宽情节又没有从严情节的情形），那么，c点就是常态，线段ac（不包括c点）就是例外。[60]

　　照理说，本部分讨论的是死缓适用的理论标准，作者当然可以根据一定的价值理念任意设定什么情形属于常态，什么情形属于例外。不过为了不使本部分的讨论过于“理想化”，笔者认为有必要论述将既没有从宽情节又没有从严情节的情形作为常态是有深厚的实践基础的。

　　我们先来看最高法院对适用死缓的官方态度。在2006年的最高法院工作报告里有这样一段话：“贯彻宽严相济的刑事政策，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，依法判处死缓或无期徒刑。”[61]应当说，这句话的对应关系是比较混乱的，但是经过认真分析，我们还是可以搞清这句话的对应关系。因为对于罪当判处死刑的人，除非具有法定减轻处罚情节，否则便不可能判处无期徒刑，因此，这句话的意思只能是：对于具有法定从轻情节或者不是必须立即执行的，依法可以判处死缓。过去，从来没有人解释过什么是“不是必须立即执行”，这里把法定从轻情节和“不是必须立即执行”并列，也表明前者不是对后者的解释。但是这句话至少可以表明，法定从轻情节属于“不是必须立即执行”的情形之一，属于例外。

　　法定从宽情节属于例外，那么酌定从宽情节是否属于例外呢？对于这一点，最高法院从来没有过正式表态，但是他们用实际行动作出了肯定的回答。请看下面的案例。[62]

　　原审被告人甲因无固定住所，到某村敬老院被害人乙家借宿。甲见门已上锁，便跳窗入室要求住宿，遭到乙的拒绝。甲随即抄起菜刀，上炕抓住乙的脖领子威胁恐吓，并用菜刀背砍乙的脸部，用拳头杵乙的头、面、胸部，用脚踹乙胸部、肩部，将乙踹到炕里。此时，甲见乙妻丙(智力不健全)正在睡觉，强行与其发生性关系。之后，甲听见乙在炕上有起身的动静，随手抄起一块木板，照已挪到炕沿的乙头部击打一下，腿部击打两下，乙被迫躲到炕里。甲在乙家睡到次日凌晨逃离。乙经治疗无效于同年8月2日晚死亡。经法医鉴定，乙系被他人击伤头部，致蛛网膜下腔出血死亡。

　　原审被告人甲外逃期间，于2000年8月5日中午11时许，在某小区工地，路遇更夫被害人丁，因琐事殴打丁，致其左胸第6、7根肋骨骨折。经法医鉴定，丁的伤情为轻伤。

　　应该说，本案的犯罪情节是比较严重的，犯罪人在外逃期间仍然恶性不改，人身危险性也较大，本案也没有法定从宽情节——相反，犯罪人是累犯——但是最高法院的判词却认为：

　　原审被告人甲故意伤害他人，致一人死亡，一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；甲强行与智力不健全的妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪；且系累犯，应依法从重惩处。考虑到受农村医疗条件限制，被害人虽经治疗，但其是在被打后第六天死亡的具体情节，故对被告人可不立即执行死刑。

　　显然，农村医疗条件低下是被最高法院当作酌定从宽情节看待的，而且是属于“不是必须立即执行”的酌定从宽情节。这就说明，酌定从宽情节也是被最高法院当作例外的。

　　法定从宽情节、酌定从宽情节都被司法实践作为例外，显然，笔者将既没有从严情节又没有从宽情节（包括从严情节和从宽情节相当）作为常态，将只有从宽情节和从宽情节占优势两种情形作为例外是比较合理的，与司法实践中的做法差距不大。

　　（三）死缓适用操作规则

　　如果以适用死缓为原则，适用死刑为例外，适用死缓并不需要什么“技术含量”，大不了全部判处死缓，法官不会承担法律责任，被告人也不会被冤杀。但是在现阶段，在“适用死刑为原则，适用死缓为例外”的前提下，法官该如何适用死缓？显然，我们还需要一个更加细化的操作规则——如果能找到一个类似数学公式的操作规则就更好了，既直观又简便，而且还能保证死缓适用的统一。那么，能否找到这样的“傻瓜型”量刑规则？回答是肯定的。事实上已经有学者为我们建好了这样的操作体系，我们要做的只是将其稍加改造。

　　在《罪刑均衡实证研究》一书中，白建军教授创造性地提出了一个SCO罪量[63]评价体系。[64]通过这个罪量评价体系，我们不但可以算出抽象个罪的应然罪量[65]，而且可以算出具体个罪的实然罪量[66]。既然能够用数字将具体犯罪的严重性程度表现出来，那么，确定一个死缓的适用标准还有什么难度呢？通过研究以往的典型死刑判决，我们就可以很容易地计算出这些判决中适用死刑立即执行和适用死缓的罪量范围。根据这个罪量范围，结合相关刑法理论和我国的死刑政策，我们就可以合理地确定两个罪量值作为死刑适用临界点。其中，第一个临界点划分死刑和非生命刑的适用界限，第二个临界点划分死缓和死刑立即执行的适用界限。如此一来，当需要对一个死刑案件做出判决的时候，我们只需要计算出这个待决案件的罪量并和死刑适用临界点比较就可以了。如果待决案件的罪量在第一个临界点与第二个临界点之间，那么法官就应该对犯罪人判处死缓；如果待决案件的的罪量在第二个临界点之上，那么毫无疑问，法官应该对犯罪人判处死刑立即执行。

　　SCO罪量评价体系是一个科学而精确的体系，有利于我们将模糊的死缓适用标准明确化，实现了死缓适用的可操作化。不过我们也必须看到，在现阶段，我们还不宜直接套用这个在罪量计算方面的“万能体系”。

　　第一，死刑适用临界点不好确立。因为死刑临界点的确立必须建立在对以往大量经典判决的分析基础之上，而且这些判决本身的公正性、合理性必须能够得到广泛认同，否则，根据这些判决确立起来的死刑适用临界点就不可能是科学的、合理的。很明显，在现阶段我们还找不到这， 么多理想的已决案件。[67]另外，我国现阶段对死刑立即执行的适用还比较泛滥，如果在这种情况下根据已决案件确立死刑适用临界点，必然提高了死缓适用的门槛，不利于限制死刑立即执行的适用。

　　第二，相对而言，SCO罪量评价体系是一个封闭的体系。这倒不是说我们不可以在这个体系里添加、替换新的评价因素，而是说我们一旦确立了这个体系以后，就必须保持这个体系中变量的相对稳定，不能更改这个体系中的变量。比如说，白教授的抢劫罪罪量体系由22个变量组成，如果在确立抢劫罪死刑适用临界点的时候我们使用了这22个变量，那么，在计算待决抢劫案件的罪量的时候我们必须同样使用这22个变量，多一个少一个都不行，替换一个也不行，否则计算出来的罪量值就无法比较。这对死刑裁量有什么影响呢？我们知道，法定情节是固定的，就那么几个，但是酌定情节却是千变万化的，在确定死刑临界点的时候，我们不可能预先把所有的酌定情节都纳入SCO罪量评价体系。也就是说，一旦待决案件的酌定情节超出了SCO罪量评价体系，我们就无法对待决案件作出裁判。

　　第三，对于法官来说，这个精妙的体系可能显得过于复杂，“界面”也不够友好。因为大家已经习惯于通过对从严、从宽情节进行“估堆”来作出判决，SCO罪量评价体系似乎过于“玄”了。

　　基于上述理由，笔者认为，有必要遵循法官的传统量刑思维，建立一个更加“傻瓜型”的死缓适用操作规则。

　　前文已述，所谓常态是指既没有从宽情节又没有从严情节的情形，所谓例外是指只有从宽情节或者从宽情节占优势两种情形，那么，根据这个预设的前提，我们就可以推出如下操作规则：

　　如果既没有从严情节也没有从宽情节，应该对犯罪分子判处死刑立即执行；

　　如果只有从严情节，应该对犯罪分子判处死刑立即执行；

　　如果只有从宽情节，应该对犯罪分子判处死缓；

　　在既有从宽情节又有从严情节的情况下，如果从宽情节占优势则判处死缓[68]，如果从严情节占优势则判处死刑立即执行，如果两类情节相当也应该判处死刑立即执行。

　　由于前三条规则已经具有操作性了，所以我们面临的问题就是实现最后一条规则的可操作化，即如何判断到底是从宽情节占优势还是从严情节占优势。由于判断的结果涉及被告人的生杀予夺，传统的“估堆”方法十分不可取；比较从宽情节、从严情节数量多少的方法也不科学，因为每个情节并不都是等价的。为了实现死缓裁量的精确化、科学化，笔者认为，有必要对从宽情节量和从严情节予以量化，在此基础之上，我们再对它们进行比较，进而判断哪种情节占优势。即当从宽情节量＞从严情节量，则从宽情节占优势，应该适用死缓；当从宽情节量＜从严情节量，则从严情节占优势，应该判处死刑立即执行；当从宽情节量＝从严情节量，则两类情节相当，也应该判处死刑立即执行。那么，我们应该如何将这些想法操作化呢？

　　首先，从宽情节是死缓适用的积极因素，我们应该对其赋予正值；从严情节是死缓适用的消极因素，我们应该对其赋予负值。如果我们将从宽情节量与从严情节量的比较值称之为“死缓适用量”，则可得如下公式：