死缓适用量＝从宽情节量＋从严情节量

　　（当 死缓适用量＞0，则应该适用死缓；当 死缓适用量≤0，则应该适用死刑。）

　　其次，从宽情节和从严情节都可以分为法定情节、酌定情节，且法定情节和酌定情节对刑罚裁量的作用力是不同的，前者大后者小，因此，我们可以将死缓适用量进一步细化：

　　死缓适用量＝从宽情节量＋从严情节量

　　＝（0.7×法定从宽情节量＋0.3×酌定从宽情节量）＋（0.7×法定从严情节量＋0.3×酌定从严情节量）

　　＝{0.7×（重大法定从宽情节量＋一般法定从宽情节量）＋0.3×酌定从宽情节量}＋（0.7×一般法定从严情节量＋0.3×酌定从严情节量）

　　从宽情节和从严情节有法定和酌定之分[69]，法定从宽情节又分为重大法定从宽情节和一般法定从宽情节[70]——比如立功情节有一般立功和重大立功之分，这比较容易理解，需要解释的是上述公式中作为系数的0.7和0.3。由于法定情节和酌定情节对于判处死刑的意义是不一样的，具体地说，法定从宽情节对于判处死缓的积极作用应该大于酌定从宽情节，法定从严情节对于判处死缓的消极作用应该大于酌定从严情节。显然，前面式子里分别以0.7和0.3作为系数就是为了体现不同变量的作用力。当然，这里的0.7和0.3只是一个人为的设定，设定为0.6和0.4，或者0.8和0.2也没有多大关系，只要大致体现出两种情节作用力程度的实际情况就可以了。

　　最后，我们还要为每一个情节赋予相应的权重。那么，应该如何赋予权重呢？笔者认为，赋予权重必须坚持两个原则。第一，不颠倒同类变量的顺序关系，即必须按照从大到小的顺序为重大法定从宽情节、一般法定从宽情节、酌定从宽情节赋值。第二，对应变量赋值也要对应，即如果将酌定从宽情节赋值为+1，那么就应该相应地将酌定从严情节赋值为-1，将一般法定从宽情节赋值为+2，那么就应该相应地将一般法定从严情节赋值为-2。考虑到计算的方便，我认为，可以将重大法定从宽情节、一般法定从宽情节、酌定从宽情节、一般法定从严情节、酌定从严情节分别赋值如下：+3、+2、+1、-2、-1。如果我们再用a、b、c、d、e分别表示待决案件中前述情节的个数，那么死缓适用量的公式就可以改写为：

　　死缓适用量＝{0.7×(3×a＋2×b)＋0.3×1×c}＋{0.7×(-2)×d＋0.3×(-1)×e}

　　＝2.1a＋1.4b＋0.3c－1.4d－0.3e

　　到了这一步，法官只要将待决案件各类情节的个数代入死缓适用量公式，死缓适用量将很容易计算出来，适用死缓还是死刑立即执行的难题也就迎刃而解。

　　（四）死缓适用情节

　　在确定死缓适用的操作规则以后，我们还必须解决另外两个问题：哪些情节才算死缓的适用情节？这些情节应该如何分类？我们可以很轻易地判断什么情节是法定情节，但是我们却不知道酌定情节到底有哪些[71]；我们也不知道哪些情节属于法定从宽情节中的重大从宽情节，哪些属于一般从宽情节。很显然，明确这些变量的界限是很重要的，否则，即使我们有了一个统一的死缓适用操作规则，但是不同的人计算出来的同一个案件的死缓适用量可能仍然是千差万别的。

　　刑法总则只规定了两种情形应当从重处罚，即“教唆不满18周岁的人犯罪”和累犯，而且由于法定从严情节无法再作划分，故不详述。不过需要注意的是，刑法分则也规定了一些从严情节，比如刑法第二百三十六条规定，“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。这些从严情节是否属于死刑执行方式情节？笔者认为，不能一概而论。如果在评价犯罪人是否属于“罪行极其严重，应该判处死刑”的时候没有将这类情节纳入，那么，这些情节就是死刑执行方式情节；如果在决定被告人是否应该判处死刑的时候已经将这类情节纳入，那么，在衡量犯罪人是否应该适用死缓的时候就不应该再纳入。也就是说，不能对一个犯罪情节进行重复评价，一个从严情节要么是刑种情节，要么是刑罚执行方式情节。这一点是必须明确的。

　　与从严情节相比，刑法总则规定的从宽情节比较多。其中，有些情节属于前文所述刑种情节（具有该种情节，犯罪人就会被科处非生命刑，如未满18周岁、犯罪后自首又有重大立功的、中止犯、正当防卫、紧急避险等），剩下的才是真正的死刑执行方式情节。这些执行方式情节包括在外国已经受过刑罚处罚、从犯、又聋又哑的人或者盲人犯罪、预备犯、立功、重大立功等。根据从宽情节从宽幅度的不同，可以将从宽情节分为重大法定从宽情节和一般法定从宽情节。其中，可以将以下情节视为重大法定从宽情节：（1）从犯：应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；（2）又聋又哑的人或者盲人：可以从轻、减轻或者免除处罚；（3）预备犯：可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；（4）重大立功：可以减轻或者免除处罚；（5）在外国已经受过刑罚处罚：可以免除或者减轻处罚。可以将以下情节视为一般法定从宽情节包括：（1）尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人：可以从轻或者减轻处罚；（2）未遂犯：可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；（3）被教唆人没有犯教唆的罪：可以从轻或者减轻处罚；（4）自首：可以从轻或者减轻处罚；（5）一般立功：可以从轻或者减轻处罚。当然，笔者的分类只是一个比较粗略的划分，其合理性、科学性当然可以继续进行讨论。比如，哪些情节应该属于重大情节，哪些情节应该属于一般情节，即关于划分的标准问题，以及是否应该将这些情节作更加细致的划分，这些问题的答案都不是唯一的。

　　除了法定情节，一个具体死刑案件的情节可能更多还是酌定情节，包括酌定从宽情节和酌定从严情节。由于刑法未对酌定情节进行规定，那么是不是法官就可以任意认定酌定情节呢？如果可以的话，那么法官就可以通过操纵酌定情节的认定进而影响死缓适用量。比如，法官想要判处某个犯罪人死刑立即执行，那么，他就可以多认定一些酌定从严情节，尽量不认定酌定从宽情节，从而提高酌定从严情节量，控制酌定从宽情节量。如此一来，在法官的操控下，死缓适用量就可能小于等于零。那么，为了防止这种情况发生，我们是否应该事先圈定酌定情节的大致范围，或者确立一些构成酌定情节的标准呢？笔者认为，事先划定范围、确定标准不仅是不可能的，而且也是不必要的，因为这违背了酌定情节发挥作用的初衷，事先都规定好了，何必还要“酌定”呢？那么，应该如何解决这个问题？笔者认为，最高法院通过一些典型案例来约束全国法院对酌定情节的认定将是最好的方法（这将在后文详述）。另外，由于笔者对法定情节和酌定情节分别设定了不同的加权系数（0.7和0.3），法官即使操纵酌定情节数量的认定，也不会从根本上影响死缓适用量的大小。

　　四、死缓适用标准的规范化

　　在本文的第三部分，笔者从理论上建构了一个死缓适用标准。由于这仅仅是一个理论标准，死缓适用实践的混乱状况、暴露出来的问题并不会因为这个标准的出现而有任何改变。要改变死缓适用实践中的混乱局面，解决死缓适用中存在的各种问题，必须要有一个具有法律约束力而不仅仅是法律影响力[72]的死缓适用标准。换句话说，我们需要把死缓适用标准规范化。因此，笔者不准备在本部分论述前述理论标准是多么的切合实际，多么的具有可操作性，而是站在“同情地理解”现实的立场上，讨论中国现阶段死缓适用标准规范化的道路。

　　死缓适用标准的规范化，简单地说就是将死缓适用标准明确化、可操作化、法定化，进而在相当高的程度上实现死缓的统一适用——不统一就无所谓“标准”。明确化，就是要让目前高度模糊的死缓适用标准明确化，让死缓标准确实能够起到第二条“生死分界线”的作用，能够明确地标示死缓和死刑立即执行的界限。可操作化就是要让死缓适用标准可以被直接拿来作为定罪量刑的操作规则，能够改变“估堆”的死刑裁量模式。法定化就是要改变目前完全由法官自由裁量死缓的局面，真正做到依法裁量，把目前存在法官们心中的“潜规则”，把各级法院的内部规则法定化，实现死缓标准的统一。总之，死缓适用标准规范化的目标就是要让不同地区的法官、不同级别法院的法官面对同一个案件能够做出基本一致的裁判。

　　也许有人要问，你这不是要取消法官的自由裁量权，把法官变成一架量刑机器吗？笔者认为，死缓适用标准的规范化并不会完全取消法官的自由裁量权，而只是限制了法官的自由裁量权。法官对犯罪事实的认定、证据的采纳并不会因此受到限制，即使是对死刑情节的认定也还有自由裁量的余地。因此，死缓适用标准的规范化并不会侵犯司法的权威，也不会损伤法官的尊严。事实上笔者认为，在死刑情节裁量问题上即使完全取消法官的自由裁量权也是利大于弊的，因为在维护人性、珍爱生命的天平上，法官的自由裁量权没有任何分量。况且，在死刑裁量这个问题上，法官们的自由裁量权不是小了，而是大得漫无边际。治顽症当然要用猛药。

　　死缓适用标准的规范化是一个司法问题，更是一个立法问题，其解决的办法自然也有司法和立法两种途径。

　　（一）司法途径

　　1．创设死缓适用先例制度

　　虽然中国不实行判例法制度，但是中国事实上一直存在先例制度的。如果说将《最高人民法院公报》案例、《刑事审判参考》案例[73]视为先例还比较牵强的话，那么笔者认为，把最高法院的部分“批复”视为先例却是名至实归。什么是先例？按照我的理解，就是法官在审理一个具体的案件的时候创造了某种独特的规则，或者对法律进行了独特的解释，而这些规则、解释后来得到了广泛认可并后来者遵循，起到了类似法律的作用。[74]简言之，如果一个非规范性的裁判文书中确立的个性化规则、个性化解释被接受、认可为具有普遍适用意义的规范，这些个性化规则、个性化解释就是先例。根据这个界定，最高法院的部分批复显然属于先例。为什么这样说呢？

　　《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第九条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。其中，批复是“对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复”；“解释”是对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定；“规定”是根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见。显然，“解释”和“规定”都是针对一般性问题而创设的规范性文件，但是“批复”却是针对具体个案中的法律问题而提出的个性化的规则、解释。虽然这与普通法国家的判例有很大不同——判例都是在审理案件中确立的，而批复是针对下级法院审理的案件确立的，即确立先例的主体与审理案件的主体是分离的——但是我们却不能因此否定其属于个案规则、解释的本质。一旦最高法院将这类“批复”公布，要求全国各级法院参照执行，“批复”显然就摇身一变成了先例。比如，《最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》[75]规定：怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。这个批复一经发布实际上就确立了一个禁止适用死刑的先例。