二、死缓适用的实然标准

　　（一）研究进路

　　法官们[21]认定“不是必须立即执行”的标准是什么？大致说来，我们可以通过三条途径来研究、发现、证明。第一，直接向中级以上法院的法官发放调查问卷，然后进行统计分析；第二，搜集各个法院内部的死缓适用“规定”、“意见”，进行文献研究；第三，直接研究各级法院的死刑案件判决书（包括裁定书）。不难看出，第一种方法得出的结论最直接，操作上也没什么难度，但是时间、金钱、精力耗费可能会比较大。因此，对于占“地利、人和”优势的法院系统研究人员来说，这也许是一个不错的选择。当然，这种方法也有它的局限性：你无法知道法官们体现在问卷上的逻辑是否就是他们的司法逻辑，你也无法知道法官们写在问卷上的答案能够多大程度反映司法实践的真实情况。这倒不是说法官存心要欺骗调查研究人员——可能一部分法官因为担心泄漏秘密或者关联政治敏感问题确实不愿说真话——事实上法官们说的也许真是“心里”话，只不过由于受有形无形制度的制约，他在实践中的做法可能与此完全相反。第二种做法也非常直接，而且有可能比第一种方法得出的结论更可靠，但是这种研究同样无法发现一些隐含在台面下的东西，更致命的是，我们根本无法获得足够多的研究素材。前两条路不好走，笔者就只有选取第三条途径了。尽管这种做法多少有些迫不得已和投机取巧的成分，但这并不意味着这是最差的一种研究方法，相反，这种研究方法得出的结论可能更为可靠，因为“判决书不会说慌”——经过对大量裁判文书的研究、观察、统计分析，我们可以很轻易地发现一些法官没有意识到或者企图遮蔽的规律、事实、潜规则。当然，判决书毕竟是法官的“作品”，法官在撰写判决书的时候自然会“过滤”掉一些他不希望别人知道的事实、观点，这是必须要承认的。

　　（二）对研究样本的说明

　　尽管有学者早就呼吁应该将全国各级法院的所有判决书文本全文及时和不加修饰地在网络上发布[22]，最高法院也明确要求各高级法院将所有知识产权裁判文书上网公布，[23]但是到目前为止，我们还很难从官方渠道获得较大数量的死刑案件裁判文书。由于死刑案件在政治上的高度敏感性[24]，我们甚至无法知道每年判处死刑的人数[25]，当然也就无法知道死刑案件的总体规模。既无法从官方获得较大数量的死刑案件的裁判文书，也不知道死刑案件的总体规模，这必然会制约本研究的有效性。[26]这种制约主要体现在以下两个方面：第一，由于没有官方公布的裁判文书，笔者据以研究的裁判文书的来源多样性、随机性就无法保证；第二，由于不知道总体规模，笔者抽取的样本数占总体的比例就不得而知，其代表性就不容易衡量。因此，对于本研究的结论必须谨慎对待，因为这真正是“管中窥豹”。当然，对待本研究的结论也不必过于悲观，因为它至少在一定程度上反映了中国死缓适用的真实面貌，更何况到目前为止还没有类似实证研究成果出现。

　　本研究的死刑案件判决书全部来源于法意案例法规全互动数据库www.lawyee.net>）。根据笔者的检索[27]，判决时间在1998年1月1日[28]至2005年12月31日的判决书，法意数据库共有记录956条，其中审理法院[29]为最高法院的“死刑案件”[30]共有95个，审理法院为高级人民法院的“死刑案件”共有861个。[31]笔者认真阅读后发现，检索结果中有相当一部分裁判文书不符合本研究的需要，属于“不合格”案件。这些“不合格”的案件主要包括三类：（1），含有“死刑”关键词的非死刑案件，比如只是判决书引用的刑法条文中含有“死刑”这个词；（2），二审、复核后改判非死刑（无期徒刑、有期徒刑、宣告无罪）的案件——这类案件对于研究死刑和非死刑的边界很有用，但对于研究死缓的适用标准意义不大；（3），判决结果尚待复核的案件。基于代表性和精力的考虑，笔者决定抽取约25%的案例进行统计分析。

　　本研究样本的抽样步骤如下：第一步，抽取最高法院的全部裁判文书。由于法意数据库中的最高法院死刑裁判文书数量适中，而且这些裁判文书都具有相当的权威性[32]，因此，笔者将其全部纳入研究范围。第二步，抽取适当的高级法院裁判文书。为了和最高法院案件数量大致相当，同时把样本总数保持在25%左右，笔者决定抽取100份高级法院裁判文书。由于法意数据库收录的高级法院案件地域分布情况极其不理想——总共约800个案件，其中山西的案件有366个，北京的案件有115个，而宁夏、西藏各只有1个案件——而中国各地司法水平又是如此的参差不齐，为了满足样本对地域代表性的要求，笔者参照目前比较流行的八大区划分法[33]先将高级法院案件分成了七组（东北地区总共只有6个案件，而且还有不合格案件，故略去）。分组完毕后，笔者再根据随机数字表从各组中案件数量最多的省份中各抽取10份裁判文书[34]。同时为了平衡发达地区和欠发达地区案件数量，结合法意数据库的案例分布状况，笔者在山西、北京两个省份各多抽取了10个案件，在南部沿海地区这一组中同时抽取了广东、福建两个省份的案件；也就是说，本研究中的高级法院裁判文书，发达地区和欠发达地区各占一半。

　　本研究最后抽取的案件（195）审级、地域分布情况如下：最高法院（95）、广东（10）、福建（10）、浙江（10）、北京（20）、江西（10）、山西（20）、云南（10）、甘肃（10）。由于部分案件有多个被告人被判处死刑，且其具体情节各不相同，笔者最后是以被告人而不是案件为单位录入数据的。在数据录入过程中，笔者又排除了一些不合格案件，最后实有案件180个，实有案例[35]270个——即本研究数据库里共有270人（次）被判处了死刑。

　　（三）研究假设

　　尽管刑法和司法解释都没有明确规定死缓的适用条件，甚至没有明确规定死缓的适用原则，但是由于刑法总则规定了量刑的基本原则，因此，我们大致可以根据量刑的基本原则推导出死缓适用的基本规则、条件。当然，推导出的死缓适用原则可能与司法实践中已经存在的死缓适用原则、条件、标准不一致，因此，我们需要通过统计检验来证实或证伪它，进而发现实然的死缓适用条件、原则、标准。

　　我国刑法第五条[36]规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。第六十一条同时规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”因此，法官在选择适用死缓还是死刑立即执行的时候必须既考虑犯罪的社会危害性情节，又考虑犯罪人的人身危险性情节[37]；既考虑从严情节，又考虑从宽情节；既考虑法定情节，又考虑酌定情节。换句话说，在死刑案件中，影响法官判处死刑还是死缓的因素主要就是各类量刑情节。

　　笔者认为，这些量刑情节大致可以分为两类：刑种情节和执行方式情节。所谓刑种情节就是决定是否对犯罪人判处死刑的情节。只有具备死刑的刑种情节，犯罪人才可能被判处死刑，否则就应该判处无期徒刑、有期徒刑等其它种类的刑罚。显然，刑种情节就是指认定是否属于“罪行极其严重”的各类情节。所谓执行方式情节主要是指影响判处死刑立即执行还是死缓的情节。刑种情节决定对犯罪人是否判处死刑，执行方式情节决定对犯罪人判处死刑立即执行还是死缓。本文关注的主要是执行方式情节而不是刑种情节，因为讨论死缓适用标准的一个默认前提就是被告人“罪行极其严重，应当判处死刑”。那么，哪些情节属于执行方式情节呢？

　　根据前文的界定，加重和应当减轻、免除处罚情节当然属于刑种情节，而从重处罚和从轻处罚情节，以及可以减轻、免除处罚情节就属于执行方式情节。我们不妨以绑架罪为例来加以说明。刑法规定，“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”，因此，行为人致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人、行为人犯罪后自首且有重大立功表现这两类情节就属于刑种情节；前者属于积极的刑种情节，后者属于消极的刑种情节。而行为人杀死了数个被绑架人或者使用了非常残忍的方法杀死被绑架人、行为人自首或者立功这两类情节即为执行方式情节；前者为从严的执行方式情节（以下简称从严情节）[38]，后者为从宽的执行方式情节（以下简称从宽情节）[39]。

　　根据前述界定，我们就可以提出一些基本的假设了。因为刑罚的轻重应当与犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危害性相适应，而死缓又比死刑立即执行轻[40]，那么，我们就有理由认为：

　　具有从宽情节的犯罪人被判处死缓的可能性大于没有从宽情节的犯罪人；或者说没有从宽情节的犯罪人被判处死刑立即执行的可能性大于具有从宽情节的犯罪人；

　　没有从严情节的犯罪人被判处死缓的可能性大于具有从严情节的犯罪人；或者说具有从严情节的犯罪人被判处死刑立即执行的可能性大于没有从严情节的犯罪人。

　　实际情况如何呢？

　　（四）实证检验

　　1.从宽情节与死缓适用交互分析（Crosstabs）[41]

　　（1）限制刑事责任能力

　　刑法第十八条规定，“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚”。刑法第十九条规定，“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”。因此，限制刑事责任能力可能是影响法官适用死缓的积极因素。不过由于本研究的数据库只有一例涉及限制刑事责任能力的案例，Crosstabs统计结果显示p值大于0.05，不具有统计学上的显著性，故无法在本研究数据库中检验此变量与死缓适用的实然关系。

　　（2）犯罪预备、未遂

　　刑法第二十二条规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。刑法第二十三条规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。因此，未完成形态可能是影响法官适用死缓的积极因素。本研究数据库有两例犯罪未遂案例，没有犯罪预备的案例，Crosstabs统计结果显示p值大于0.05，故此变量与死缓适用的实然关系也无法验证。

　　（3）从犯

　　刑法第二十七条规定，“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。因此，从犯可能是影响法官适用死缓的积极因素。不过由于本研究的数据库中没有一个被告人属于从犯，故本变量与死缓适用的实然关系也无法验证。

　　（4）自首

　　刑法第六十七条规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，故自首情节可能是影响法官适用死缓的积极因素。