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论经济规制立法的正统性

  

  自己有利的可能性。所以,先验地认为裁量型规制比羁束型规制更为理想,这种jl!Il点是危险的。再次,从局内人(insider)和局外人(outsider)的角度来看,消费者(利用者)、新业者等(局外人)与既存业者、规制当局等(局内人)的关系,也会因为规制模式的不同而旱现出不同的影响。就裁量型规制而言,例如,在行政指导中,容易发生贪污、腐败,这是裁量型规制的最大缺点。行政指导没有法的根据,或者说法的根据不够明确,由规制机关通过劝告和建议等来说服企业;企业之所以接受规制机关的劝告和建议等,当然有其充分的理由,包括接受了指导的情况下的“报酬”和拒绝了指导的情况下的“制裁”。作为规制机关的奖励,对企业具有充分的冲击力和吸引力。由于规制机关对竞争进行管理,使得既存业者远离新业者的参与和巨大的费用竞争等过剩的竞争压力。接受行政指导的诱凶往往就在于企业方面。


  

  在裁量型规制的情况下,存在着滑向轻视局外人的利害,而再视局内人的利害的规制行政的危险性。与此相对,羁束型规制见长于透明性、明确性,被认为胜于裁量型规制。在公共规制中,政府应当是国民的忠实代理人,规制应当与国民的利益相关联,虽然也应当保护企业的利益,但绝不应该仪限于企业的利益。但是,裁量型规制由于存在信息的不对称性等而容易与企业利益相关联。在行政法学研究中,人们所关注的往往更多地倾向于被规制的“相对人”的权利保障,而在总论上强调的“公共利益”,一旦到了具体的案件中,则容易被忽略或者淡化。在这种意义上,裁量型规制未必是有效的规制手段。通过明


  

  确的规则,对既存业者和新业者之间的公平竞争条件作出规定,只要按照该规则来严格地管理,确保业者对其严格遵守,并且,只要该公平的竞争条件得以确保,就可以最大限度地确保各业者独立地选择竞争战略的自由。尽量使得规制趋向于羁束型,才是更为理想的选择。在羁束型规制之下,竞争会赋予业者以新技术开发和新服务的引进、成本削减、经营合理化等诱囚,促进效率性的经营,充分发挥以法规范明确规定的激励机制和惩处机制的功能,有助于提高透明性、公开性,从而有助于促进产业的健康发展。


  

  四、经济规制立法正统性的确保


  

  从一般沦的角度来看,经济规制立法的正统性应当由如下几个因素来支撑。


  

  其一,规制主体的公共性与规制标准和程序的科学性。在行政法学和经济法学界,规制被限定为公的规制或者公共规制,这体现了以市场机制为基础的经济规制目的的限定性,即政府干预市场主体(特别是企业)的活动,其目的在于矫正或者改善市场机制内在的问题(广义的“市场失灵”)。随着社会经济的发展,非政府公共机构也成为了规制主体。@无论是行政机关还是被授权组织,对市场实施规制必须有一定的客观标准和办事程序,且相关规制标准和程序一般应具备相应的科学性。为此,需要广泛吸纳专家学者参与到规制立法之中,将规制标准和程序等机制的构筑建立在广泛听取各方意见和建议与专家学者的科学论证的结合之上。


  

  其二,规制角度的妥当性。公共机构干预经济活动有积极指引和消极限制这种角度。经济规制立法不应仅注重后者,即为了维护公共利益,通过限制市场主体的意思自治,对阻碍市场机制发挥应有功能的现象加以限制,如价格限制、数量限制或者经济许可等,而且还应充分重视前者的活用。尤其值得注意的是,伴随着利益多样化和价值多元化的发展,同样的规制具有复数效用的情形也在增多,规制的积极引导作用是不可忽视的。


  

  其三,规制政策的动态性。由于社会经济的不确定性,经济规制立法要敏锐地应对发展变化了的形势,及时作出相应的调整。像《投机倒把行政处罚暂行条例》那样,“暂行”21年不作修正,这样的规制往往会失去其应有的正统性。作为经济政策的一部分,规制政策的选择——如对什么进行规制,对什么不进行规制,从严规制还是放松规制,如何进行规制的放松和整备等,属于公共选择,应随着社会经济形势的变化而处于动态发展和不断调整完备的过程。


  

  其四,规制内容的经济性。规制町分为经济性规制和社会性规制。以克服“市场失灵”为出发点的经济性规制,其着力点应在于促进市场活力的发挥,反不正当竞争、反肇断和保护消费者权益,维护市场秩序。换言之,经济规制立法不应成为对经济运作自身规律性的破坏或者阻碍。


  

  其五,规制范围和标准、程序的确定性。无论是社会规制,还是经济规制,都应当基于法治行政的原理,明确规定规制的范围和标准、程序,为社会和市场提供切实的可预期性,为规制权力的行使提供有效的行为规范。无论是裁量型规制,还是羁束型规制,都应当引入复数的视角和考量因素,明确相关规制权力行使的操作规程。


  

  其六,规制效果的可评价性乃至可救济性。与规制政策的动态性相联系,对规制效果应当定期或者不定期地进行评价,对过时的或者不适宜的规制及时作出调整,对需要增加和强化的规制适时予以明确规定,同时,在立法层面就要考虑到规制的可救济性问题,设置相应的救济机制。这里所说的救济机制虽然也包括司法审查机制,但主要不是指司法审杏机制。这是因为,对于经济规制立法的正统性问题,法院往往呈现为被动性或者自谦性,尤其是在中国尚未建立对立法进行全面的司法审查机制的现阶段,通过法院的救济只能足程序性、形式性的,而真正具有实效性的救济机制,应当更多地寄希望于立法者(包括法律和其他法规范的制定者)对规制立法正统性的追求。



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