在中国,随着2008年1月15日《国务院关于废止部分行政法规的决定》的公布,广受诟病的《投机倒把行政处罚暂行条例》,在“暂行”21年之后终于被正式宣布失效。这就为市场经济的全面而深入的推进整备了相应的制度环境。当然,尽管竞争机制或者市场原理不断被引进相关产业,但是,这种市场机制往往并不能达到使得既存的规制制度被取而代之的程度。并且,随着社会经济形式的发展,许多国家进而制定了比以前更加详细的规制规范,各类非竞争行业仍然在很多方面受到政府规制的严格控制(特别监督),在相当长的时间内,这种政府规制政策仍然必不可少,尤其是有关这些产业长期竞争的制度框架和程序规则等的建构,皆有待于政府规制政策乃至相关规制立法的支撑。
总而言之,一方面,引入竞争对提高企业经济效益,增加消费者的选择和降低资费,都会带来很大的好处,也会为政府本身的发展和完善提供重要的参考和契机,有助于民生的整体改善。另一方面,规制的健全和完善有助于保证平稳、有序、公平的竞争环境,有助于经济和社会的可持续发展。换言之,在市场经济体制下,市场机制的正常运转能够实现均衡,可以使资源配置达到帕累托最优,政府所扮演的角色主要应当足协调者;但是,历史的经验已经证明,市场失灵的情形往往也是难以避免的,于是,政府的职能也相应发生了变化,除了整备和切实推行相关规制以促使市场转入正常运转外,还应承手q起弥补市场不足的任务。
成功的政府规制应当能够正确处理好规制与不规制、保护和促进竞争的关系,而这种规制目标的实现,则有赖于规制立法和政策制定的正统性。
二 经济性规制和社会性规制
(一)规制行政的概念
行政大致可以分为规制行政和给付行政两种。规制行政是指行政机关等行政主体为了实现维持社会秩序、实现公共福祉等目的,而对私人的权利、自由进行限制的活动。给付行政则是指行政机关等行政主体为了确保私人在生活和事业发展上的可能性,而对私人提供精神的或者物质的便利和利益的活动。规制行政和给付行政都以介人国民生活,并施以影响为目的。但是,前者以权力为基础,后者却是以经济力量为后盾的作用,在这一点上,两者存在着极大的差异。基于这种差异,在行政法学上形成了不同的法律保留沦。
虽然人们对将行政划分为规制行政和给付行政基本上没有异议,但是,对于规制行政和给付行政的范围界定,则依然存在分歧,往往是冈困家的不同而不同,因发展阶段的不同而各异,也因论者的问题意识不同而呈现出极大的伸缩性。
“规制”,是日本学者从英文regalation或者regulatory constrain翻译而来的术语,其含义是“规范、制约”或者“根据规范的管理”。在中国,有人将regulation(规制)译为“管制”或者“监管”,将deregulation(规制缓和)译为“放松管制”或者“放松规章限制”。“管制”或者“监管”中的“管”凸显了主、客体二者地位的差异性,具有强烈的“统制”、“命令”色彩,与法治行政尤其是参与型行政的理念相去甚远。而“规制”所强调的是以法规范的存在为基础的约束和制约,是平等原理的具体体现。所谓规制,是指一定的主体依据一定的标准和程序等规则,对构成特定社会的个人或者构成特定经济组织的市场主体的活动进行限制或者鼓励、引导的行为。
为了实现社会秩序的维持、国民生命和财产的安全、健康的保持、生活环境的保全、劳动者的权利保护、消费者的保护、健全的国民经济的发展等众多公共福祉,根据法规范的规定,由行政机关等行政主体以行政的形式来规制国民的自由活动及权利,这些行政活动全部应称为规制行政(广义说)。广义上的规制行政还町以进而分为警察行政和狭义的规制行政。警察行政,即以单纯的“公共安全和秩序维持”这一消极目的进行的,适用警察消极目的的原则和警察比例的原则,应在必要且最小限度的范围内发动的行政。如交通规制等行政。警察行政大多属于羁束型规制,即使在法规范上承认其裁量的余地,其裁量也当然应解释为羁束裁量。狭义的规制行政,是在“为维持和增进公共福祉,而对人民的活动予以权力性规范,并对人民科以应服从之的公共义务”这一积极的目的之下进行的行政。在其实际的行使中,也可以运用行政指导等方法,或者说应当尽量运用行政指导等柔性的方法。因而,狭义的规制行政中既有羁束型规制,又有裁鼍型规制。
不过,上述狭义的规制行政,其规制手段主要是命令、禁止、许可等,这‘孑警察行政手段别无二致,因此,对于在各个具体手段的行使过程中会带有多少积极的色彩,或者说能够在多大程度上允许其积极行使的问题,一直是人们关注的焦点和难点问题。换言之,在许多情况下,要将狭义的规制行政和警察行政区分开来,往往很难划定明确的界线。从规制行政超越社会秩序的维持之范围而涉及经济规制这一点来考虑,有必要适用并强调对规制所得利益和规制的负担进行均衡的比例原则,在这层意义上,也可以说狭义的规制行政与警察行政并无明显的区别。因此,本文中讨论的规制行政,是指包括警察行政在内的广义上的规制行政。