(四)从维持社会秩序到形成社会秩序
随着社会权的理念不断得以确立和普及，宪法中的诸多概念和机制也面临着如何吸纳新要素来加以充实和完善的课题。例如，是否应该以社会基本权来补充自由权?否定说认为，虽然由国家禁止特定的活动或者行为这种形式适合于宪法，但是，宪法并不具备推出实质性特定状况的能力。在这种观点的强烈影响下，魏玛宪法将相当多数的社会基本权追加到基本权的范畴之中。在德国传统国法学中，这些基本权曾经被宣告为非权利，一直被认为仅仪是政治目标的宣言，是大纲性规定，而不具有法的拘束力。即使在现代国家中，有关宪法所设置的基本权条款的效力往往会成为人们争论的问题。传统的规范类型即所渭“条件大纲”式的规范类型，在要件中列举国家介入的种种条件，在效果中呈示允许国家选择的各种措施，这种规范类型并不能对国家的形成义务作出全面而有效的规范。形成社会秩序的任务与维持社会秩序的任务是不同的。维持社会秩序的作用足相对的且局部的，是针对个别的妨害者而发动国家权力乃至社会公共权力进行制约和制裁；形成社会秩序的作用则是面向未来的、全面的和集团性的群策群力。这种形成任务往往非常复杂，非常容易受各个不同时期的形势影响，因而具有非常明显的不确定性，与秩序国家的任务不同，在思考上不能完全预测，进而在法律上也不能进行包罗万象的规定。在现代国家活动领域中，“条件大纲”式的规范类型已经不能发挥其应有的作用，另外的规范类型即“目的大纲”规范类型逐渐得以普及。这种类型的法规范，只是面向行政而呈示复数的应该追求的特定目标，进而向行政列举在实现该目标之际应该考虑的复数的观点，除此以外的所有问题全部委任给行政自身。由此，行政获得了高度的自律性和
行政裁量权。如果要全部实现法规范所呈示的复数的行为目标，而不偏废任何一个目标的话，那么，在执行大纲的过程中，行政部门就有必要独自进行优先次序的决定和比较衡量的判断。进而，为了实现相应的目标，就要花费时间，消耗资源，投入人力物力，并且，在执行规范的过程中还需要及时调整行为大纲，以应对形势变化的需要。
这样以来，根据法治国家原理来为国家活动规定界限，根据民主主义原理来使国家活动获得正统性或者正当性，就必然地更加困难。当然，这两点都与议会制定的法律相联系。可是，如果该法律只能不完全地拘束行政活动的话，通过法律所进行的拘束就只能是表面的统制而已。对行政进行统制，其大部分只能由行政自己来进行，这势必导致行政从宪法对政治行动所要求的民主主义的责任体系中分离出去的局面。本文所探讨的经济规制立法，不仅包括国会制定的法律，而且更多地是指政府所从事的行政立法。实际上，在许多国家，行政立法构成了经济规制立法的主要内容，这种局面对于作为法治国家的本质性构成部分的权利保护来说，也必将带来相应的难题。为了对国家活动进行合法统制，就需要确立可以进行司法判断的规范。对经济规制立法的正统性问题而言，法院的审查只能被限定为程序统制和说服性统制。如果允许法院超出法律所规定的范围进行活动，则法院可能以填补法治国家的法规范空白为理由，创制出完全忽略民众参与性的民主主义的空白，这同样是值得慎重应对的。
(五)规制行政的负面效应及克服
作为经济规制立法正统性的根据，人们最多谈论的是市场失灵的存在。不过，仅仅是市场失灵的存在，尚不能成为使政府对经济实行规制正当化的充分理由。这是因为，和市场失灵是不可避免的一样，政府失灵也是常常发生的。所谓政府失灵，是指由政府实施规制时会产生各式各样的浪费，甚至会产生贪污和腐败等社会性成本。现在的规制中往往存在超出必要限度而实施参与规制、价格规制等的情形，难免导致企业方面发生超过利润，使得低生产性的企业受到过分保护，因而削减了民间企业的首创精神，妨碍适当的竞争，最终会造成增加消费者负担的结果。经济规制立法有助于公共福祉的确保和增进，往往也难免对国民要求烦琐的手续和过分的负担，对国民的日常生活及社会经济活动产生巨大影响。并且，其设定或者运用欠妥时，还会导致行政的复杂化，招致机构和人员的增加，甚至成为产生腐败
的温床。因此，对经济规制立法的正统性分析，不应该仅强调为确保和增进公共福祉的必要性，进而应当重视以最小的成本取得最大的效益，对规制行政的手段进行适当性分析。囝经济规制立法必须不断地保持与社会经济形势的变化相一致，必须不间断地推动规制制度的合理化和行政事务的合理化，修正行政的责任领域，减轻国民的负担，推动民间活力的成长。另一方面，经济规制立法的正统性还应当体现为有助于国民的自助自立精神的发扬，有助于企业的社会责任的明确，以改革对行政过分依赖的现状。为了增进公共福祉，在某些方面限制人民的权利，规定人民的义务，实行规制行政，在一定程度上可以承认其正统性。所谓公共福祉，是由社会秩序的维持、人民的生命、健康及安全的确保、环境的保全、消费的保护、国民经济的健康发展等诸要素构成的。所以说规制行政的正统性源于为人民服务。这是根据人民主权的宪法原理合理地推导出的必然归宿。但是，针对各个规制行政来考察，是否是从人民的立场出发而进行规制，就不能一概而论了。任何法规范都应该是为保护公共福祉，从人民的立场出发而设置规制的。但是，对于个别的经济规制立法的公共福祉目的性，需要个别地进行分析，要在对各种利益进行衡量的基础上得出结论。承认公共规制的正统性的情形，应当只限于进行了这种利益衡量的情况。只有在实施公共规制所产生的社会性成本和将相关事项委托给市场所产生的社会性成本相比较，后者超过前者时，才应当承认公共规制。
