但是,这样一来,规制的结果往往是形成了对既存业者的过分保护,使其丧失了本来的活力。这是近年来各国经济规制所面临的共通性问题,也是deregulation之所以兴盛的理由所在。在这里,I℃{g,ulation和deregulation的选择判断,宜于引入规制影响分析制度,从替代性方案的探讨,到各种方案的比较衡量,让成本收益分析发挥其最大的功效。当然,这种成本收益分析机制本身的科学性和有效性的确保,亦是经济规制正统性的重要支撑。
综上所述,规制行政本身包括诸多不同的形态,其内容极为繁杂多样,即使将其限定为经济规制立法,要全面探讨其正统性的问题,也是不宜一概而论的。况且,许多所谓社会性规制与经济活动的自由息息相关,虽然从理论上可以暂且进行分类学的思考,但实际上绝不应忽略社会性规制和经济性规制的交叉性和重合性。如前所述,对于社会规制的必要性,学术界和实务界基本上达成了一致性认识,余下的只是比例原则的适用问题了。而对于经济规制的必要性,则需要具体情况具体分析。在行政法学上,首先是将经济规制的正统性确定为行政主体为了弥补“市场失灵”这种公共利益性,其次是从一般论的角度出发,对行政主体依法对市场主体的市场进入和退出、价格、数量、质量、投资、财务会计等进行限制性的控制予以正统性确认,最后是对具体规制的正统性确认进行再分析,即通过相应的利益衡量机制来加以支持或者否定。这种方法论也(应该)是deregulation乃至reregulation等观点得以产生和发展的技术支撑。
三、经济规制立法的正统性分析
美国经济学家萨缪尔森(P.A.Samuelson)在阐述凯恩斯关于政府与市场关系的思想时,曾强调指出:“政治经济学的基本课题之一,就是确定政府与市场的合理界限问题。”然而,政府与市场的合理界限的确定却不存在固定不变或者放之四海而皆准的判断基准,因而需要历史地、动态地且具体地对经济规制立法的正统性展开分析。从行政过程的角度来看规制行政,包括规制行政的立法或者政策制定阶段、规制行政措施的实施阶段以及规制行政的评价和救济阶段。从经济规制立法的正统性的角度来分析,只有在各个阶段皆能确保其公正性、科学性和有效性,才是最为理想的状态。本文探讨的重点在于规制行政的立法或者政策制定阶段,侧重于对正统性的原理性思考。
(一)立宪主义与政府权力的界限
立宪主义是一个历史的概念,它在不同的历史时期具有不同的概念内涵和外延;立宪主义还是一个政治的概念,它在不同的政治背景下具有不同的制度支撑和理念架构;立宪主义更是一个现代性的概念,它的存在和发展使得国家或者地区获得了现代性的认同,能够逐步消弭各种制度理念或者意识形态方面的差异性,将各种力量聚集在一起。立宪主义可以从诸多不同的视角来理解,但是,既然称其为“立宪主义”而不是仪称其为“立宪”,这里便应当存在相应的“主义”或者价值取向的思想性。根据这种价值取向,可以对立宪主义这个概念
进行定式化处理:所谓立宪主义,是指为了保障私人的权利和自由而为国家权力设定界限和程序,并通过国家权力行使过程的国民参与来确保国家权力的正当性或者正统性的一系列理念或者原则。在立宪主义层面,强调权力分立的手段制约。通过权力分立所要实现的民主主义价值,已经从“自由’’发展为“平等”,进而发展为“福祉”。对“福祉”的追求,对公共福祉或者国民福祉的追求,是规制行政的逻辑起点和价值归宿。经济规制立法的正统性问题,也就可以还原为是否对公共福祉的追求以及是否有利于对公共福祉的追求的问题了。
近代意义的国家拥有比宪法还悠久的历史,因而近代国家尤其是民族同家在宪法成立之际曾被作为宪法的前提。这种历史发展过程,对于理解立宪主义来说是不容忽视的,对于理解经济规制立法的正统性问题同样是不容忽视的。在法国大革命后,近代国家确立了依法统治为内容的法治国家原理,才诞生了根据法而构成并受法规范的主体。@换言之,国家对经济社会的干预,往往存在诸多先于法律而存在的正统性因素。自18世纪确立近代意义的宪法概念以来,人类社会便步入了通过宪法来保障权利和自由的崭新阶段。经过19世纪以来的激烈斗争,欧洲诸国首先确立了近代宪法,为宪政的展开准备_『规范基础
和制度基础。此后,各国逐渐转入宪法的具体施行阶段,宪法一度成为现代文明国家所争相引进并普遍采行的统治和治理总纲领。经过第二次世界大战的洗礼,宪法以及宪法保障制度逐渐在各国确立和普及。宪法的普及和发展,始终伴随着国家权力不断扩张并试图脱离宪法所设定的权力界限的各种过程。当然,国家权力的扩张并非全部都是违背宪政精神的,但其中试图脱离宪法所设定界限的倾向与宪法的没定界限权能即宪法的法治主义要求之间,则存在突出的矛盾,在很多情况下会导致对宪法作用的弱化,对宪政精神的践踏,甚至对人权的蹂躏。由于社会变化导致国家活动的变化,进而引起国家权力脱离宪法所设定界限的倾向,使得与国家相关的宪法上的许多要求出现了空洞化倾向。例如,立宪主义要求通过国民参与国家活动来确保国