(一)规范的一般性论述
首先,由于麦克尼尔将有关契约的“法”不作为实在的契约法,而是从更为广义的、社会学的角度理解契约规范,因此,规范被自然的分为内在规范和外在规范两个部分。“契约行为的一个要素就是将这种行为适合于其所发生的社会,包括外部社会之中,这就导致了内在规范与外在规范的出现”(P33)。虽然没有给出明确的定义,但从作者的论述中可知,内在规范就是在契约的实践中产生的规范,是契约的“活法”;内在规范就是社会对于契约的措施,以作为实在法的契约法为代表。内在规范和外在规范通常是相互融合、相互转化的,“只要契约当事人顾虑违反买卖契约的法律责任,那么外在的法律规范就成为他们内在的规范了……同样,由于所谓的契约自由的存在,内在规范也以一种相关的方式变为外在规范”(P33)。
其次,通过内、外在规范的划分,作者实际上有所目的的把规范描述为传统的实证主义者意义上的规范,“那么,作为一个明显的内在矛盾的标签,何为实证主义者所指称的非规范性的规范呢?那些逃避这一自设的两难推理的人,会将规范之含义限定在潜在的属于实证主义的意义上”(P34)。实际上,作者是利用实证主义对于“规范”的定义的逻辑矛盾,引出了自己对于“规范”一词的新的定义:“对一团体之成员具有约束力,并且能指导、控制或调整恰当的、可以接受的正当行为准则”(P34)。如同对“契约”的重新定义一样,新的“规范”的定义也突破了传统概念的限制,可以说,在这个时候,麦克尼尔“新社会契约论”的两大基础才基本得以建立。
最后,在前面充分铺垫的基础上,第二大部分的主角——中间性规范粉墨登场。对于“中间性”,作者认为有两种解释:其一,“介于特定契约关系中的行为与现代历史的巨大流变之间”(P35),这种解释实际上还没有突破实证主义的范畴,至少在麦克尼尔看来,是具有局限性的;其二,“它们构成了一个在众多契约种类中出现的各种各样的、具体的规范的抽象概括。这一概括存在于这些特殊的规范与行为的具体规范之间”(P35),相对于前一种解释而言,第二种解释已经完全突破了实证主义的范畴,具有相当的进步性。但是,如果你认为麦克尼尔对于这两种解释的态度是截然相反的话,那就大错特错了。从他的相关论述中,我们至少可以得出这样的结论:第一种解释虽然具有一定局限性,但是在现阶段仍契约实践仍具有巨大的指导意义;第二种解释虽然在理论上具有不可比拟的先进性与前瞻性,但偏重于对于未来契约关系的适用,在现阶段所发挥的作用还十分有限。总而言之,对与中间性规范的完整解释,应该是以上二者兼而有之。
(二)普通契约规范
“普通契约规范产生于基本的契约行为的模式……我将一方面通过把与特殊契约行为密切相关的契约规范和这些特殊契约行为联系起来,另一方面在较小范围内通过阐释实施契约规范的法律原则和规则的方法,来揭示这些规范”(P36)。具体说来,在这部分的论述中,麦克尼尔将从九个方面揭示普通契约规范的内涵。
(1)角色保全。卡普劳把角色定义为:“占据某一给定之社会位置的人与占据其他给定社会位置的人进行交往时所应坚持的行为模式”。[3]麦克尼尔则重点阐述了有关角色的三个问题。其一,一致性。“角色的性质本身要求其内在一致;角色是与他人交往的简洁途径,如果缺乏一致性,交往就会受挫……角色也是社会控制的一种方法。数目有限的角色会得到承认,每种角色都应有相当的内在协调性”(P37—38)。其二,冲突。“这种冲突产生于最大限度的获得直接的个人利益的愿望与创造并维持和其他参与人的社会团结的愿望二者之间的矛盾……是短期目标与长期目标的冲突之产物……这种冲突所造成的紧张是普遍的、重要的,我们可以称之为‘交换张力’”(P38—39)。作者进一步对交换张力进行了描述包括列举“60美元挂号费”的例子。最后得出的结论,简而言之,就是某一类角色中交换张力的平均水平便是解决该类矛盾的规范。其三,复杂性。“个人直接利益与契约性团结的利益间冲突的存在,仅仅是契约角色之所以具有高度复杂性的原因之一”(P39)。针对这种复杂性下的角色保全,麦克尼尔提出了三条原则:时间上的和内在的一致性原则、评估冲突中的可允许的范围的原则、有限秩序原则。其中,“有限秩序原则即容许争议在确定其范围与强度的范围之内,通过斗争和妥协得到解决的原则……角色复杂性所派生的原则实际上是……时间上的和内在一致性原则和评估冲突的可允许的范围的原则的结合。所有三者都是角色一致规范中的主要含义”(P40)。(2)相互性。“只有当双方都认为有利可图时,或者有某种交换之外的力量如军事命令的介入,交换才可能发生”(P40)。相互性的渊源又有内外之分。外在渊源之一在于契约的团结,“如果有一方当事人认为另一方当事人从交易中持续获得过多的利益,那么就不可能有团结”(P41);外在渊源之二在于替代性安排的可能性,“即不存在过分单方面依赖——将导致交换剩余的公平分配”(P41)。相互性的内在渊源则是由选择导致的交换本身的限制——交换总是有限度的。(3)计划之实施。“在现代社会中计划之需要远远超出了个别性交换契约的能力……如何经营和如何建构运作关系而不是简单的确定要交换什么的计划,已经支配了相当大部分的现代契约”(P43)。(4)同意的实现。“契约上的选择是通过同意来行使的”(P43)。也许从全书的层面来看,你或许会和我得出一致或是相似的结论:在麦克尼尔看来,在古典契约法中拥有相当分量的“同意”,在现代契约关系中只是启动契约之车的钥匙而已,启动之后的事情,则依赖于各种社会关系的相互作用来共同决定。(5)弹性。弹性的需要,主要来自于两个方面:“人类思想只能专注于可获得的信息”、“社会经济环境的变动不居”(P46),“弹性规范既适用于个别性契约,又适用于持续性的契约关系”(P46)。(6)契约性团结。“契约性团结规范是使交换联结在一起的规范……其渊源对于关系来说既是内在的又是外在的……如果没有这个规范,任何交换都是不可能的”(P47—48)。(7)联结规范:偿还、依赖和期待利益。“偿还利益是从某人提出承诺而致富随后又反悔这种情况下所产生的问题的角度而被考察的。依赖利益是从对承诺的合理依赖的角度来考察的。而期待利益等同于所提出的承诺”(P48)。有一点要说明的是,这三种联结规范实际上和现代民法中的不当得利、信赖利益和期待利益是一一对应的。(8)权力的设置与限制。“权力在契约中受到一种既规定起设置又规定其限制的规范的约束……而且它们的设置方式除了通过承诺之外还有其他多种多样的方式……此外,外部对于契约关系的规定,如工人补偿金法中关于义务的规定,也能设置权力”(P51)。麦克尼尔进而认为,权力的移转是有限的,“如果订约过程导致权力的无限移转,相互性规范在强化了的权力的作用下就会失去其效用”(P52)。当然,这只是权力只能有限移转的理由之一,这种有限性还由“同意”发挥的作用的有限性决定,同时,这种有限性也是“选择”作为一种社会制度的需要。(9)与社会本体的协调。“不论存不存在普遍性,那些关于隐私权、自由、社会义务、意识形态以及许多其他问题的规范,在任何社会都对契约关系产生巨大的影响。因此,将契约关系与这些规范协调一致的必要性是始终存在的”(P53)。麦克尼尔同样认为,个别性交易也必须注重与社会本体的协调,因为个别性交易的存在必须以社会的允许或鼓励为前提,而且需要特别指出的是,“在限度之内的个别性交易,其与社会本体的协调一致恰恰是通过最大限度的获得直接的个人利益的行为来实现的”(P54)。