——麦克尼尔《新社会契约论》读后

　　也许你和你的孩子们仍有好运气，能够生活在一种好的新社会契约之中。

　　——Lan R.麦克尼尔

　　一、题目释义与写作背景

　　可能每一个初看到这本书的人，都会无一例外的认为它是对于卢梭等人“社会契约”学说的某种发展，但往往是在读过作者的导言之后就会突然发现，起初对于书名的想象其实是由于惯性思维而导致的错误。

　　可以说，麦克尼尔的新社会契约学说和卢梭等人的学说是截然不同的。简而言之，后者的探讨更多的局限在国家权力分配等公法的领域，而所谓的新社会契约论则是不折不扣的私法的学说，或者是从某些公法的角度入手而讨论的私法问题的学说。同样的，该学说还不同于杜尔克姆的社会契约论，关于这一点，作者在书中也有详细的论述说明。总之，单从书名来揣测其具体内容，是极不明智的。对于这种歧义，麦克尼尔本人也有清醒的认识：“‘社会契约’这一术语已有约定俗成的用法，一些同事劝我不要用它做书名，以免引起误解。经过认真考虑，我还是保留了这个题目。希望我书中的次目会避免各种歧义。”[1]当然，这种做法并不是引人注意的噱头，依照我的理解，其原因在于：作者认为契约具有社会属性，无法脱离社会而存在，因此在考察契约时，必须将其置于一定的社会环境（即关系环境）中，故名为“社会契约”，又为与卢梭的《社会契约论》相区别，故名为《新社会契约论》。是为释题。

　　本书出版于上世纪末，季卫东对其出版背景作了精练的概括：“在美国契约法学界，有两位苏格兰出身的风云人物，一个宣告了现代的正统契约法的‘死刑’，而另一个则为契约法死里逃生指出了‘走关系的后门’。前者叫麦考莱（Stewart Macaulay），是威斯康辛大学法学院的教授，1963年因发表《企业中的非契约关系的初步探究》一文而名声大震。他从经验素材中发现在1950年代美国的实业活动的60%~75%是基于非契约性关系，而契约书中的详细规定对于市场经济秩序并没有实质性影响……契约法在当代社会中的困境从此成为学术界的一个焦点问题。后面那个试图为契约法起死回生的人叫麦克尼尔（Lan R. Macneil）……他的学说近来日益受到注意。”[2]需要补充的一点是，当时美国存在极端个人主义和自治共同体主义两种思潮，而麦克尼尔本人则深受自治共同体主义和涂尔干“有机团结论”学说的影响，这一点在《新社会契约论》中的许多地方都有或多或少的体现。

　　下面，我们将正式进入对于这部意义深远的著作的内容的探讨。

　　二、从根源入手——契约的性质

　　这部分是全书的立论基础，我们将通过如下几个问题来理解。

　　（一）契约的初始根源

　　作者认为契约的初始根源有四个：社会、劳动的专业化和交换、选择、未来意识。其中，社会是契约的基本根源和源头，“没有社会创造的共同需求和爱好，契约是不可想象的……契约的基本根源，它的基础，是社会。没有社会，契约过去不会出现，将来也不会出现”。（P2）其他三个根源是从社会根源演化出来的，其内部关系具有一定复杂性：社会、劳动的专业化和交换、选择这三个根源同时具备，只能产生契约的雏形，只有在具备了第四个根源——未来意识的时候，契约才真正走向成熟。

　　这里有两个问题是需要特别留意的。其一，作者认为社会是契约的基本根源，契约是在社会的基础上产生的，和社会共同发展。言外之意就是，只要社会还存在，契约就不会丧失存在的基础，就不会走向灭亡。这是开宗明义的反驳了“契约死亡论”的观点。其二，把未来意识作为契约的根源之一，应该是作者的首创。在书中的后面部分，作者相继提出了未来之合作、计划等相关概念，这些都是所谓的“新社会契约”——关系性契约的必备要素。因此，在开篇以未来意识作为后述的铺垫，是十分必要的。

　　（二）契约的定义

　　传统的（即古典主义或新古典主义）契约法中关于“契约”的定义被表述为“一个或一组承诺，法律对于契约的不履行给予救济，或者在一定意义上承认契约的履行为一种义务”（P5），作者对此显然是难以认同的。首先，他认为传统定义在范围上不够全面，“根据这个定义……任何关系……只要不具备法律给予救济或是被法律承认为义务的可能性……就不是契约。但是在英国，集体谈判从理论上说是在法律实施范围之外的”。（P5）其次，传统定义在定性上不够准确。“理解承诺更严重的阻碍是把契约限制为‘一个或一组承诺’”。（P5）作者列举了三个理由：承诺不是影响契约关系的唯一因素、承诺总是不完整的、承诺的作用必然要受到限制。根据以上论述，麦克尼尔给出了自己的、完全不同于以往的、新的“契约”定义：“所谓契约，不过是有关规划将来的交换过程的当事人之间的各种关系。”（P4）