麦克尼尔契约的定义是全书又一个重要的立论基础,把传统的、局限于承诺范围内的契约的定义提升到了社会学的高度,对于各阶段、各国家的契约作出了高度精练的宏观概括,这就使得在随后的论述中使新社会契约突破传统契约的束缚而寻求新的理论支点成为可能。但是有一个问题本人认为是值得商榷的:虽然作者给出的新定义具有极大的创新性和时代性,并且与自己的理论架构很好的融合,但不可否认的是,新定义存在某种大而化之的倾向。这样做固然有它的好处:一来完全从旧的理论框架中脱离出来并形成与之对立的形势,二来避免了细化表述可能产生的逻辑瑕疵。然而,这也使得该定义脱离了具体的契约法环境而上升到了社会学的高度。由于失去了赖以存在专业基础支撑,这种空中楼阁式的定义能否再完整的回到契约法的环境来解决具体的问题,着实成为耐人寻味的问题。
(三)三种契约关系和两种比较
开创性的把契约分为个别性契约和关系性契约,进而把关系性契约又分为原始契约关系和现代契约关系,便是这部分内容的总结构。而分别把个别性契约与原始契约关系、个别性契约和现代契约关系进行递进式的比较,则成为主要的论证逻辑。
对于前一种比较,作者先是对个别性契约的内涵作了界定:“是这样一种契约,当事人之间除了单纯的物品交换外不存在任何联系”。(P10)接着设定了三个假设条件,即社会母体、最接近现实的个别性交易只有在高度专业化的社会中才存在、每个个别性交易就其性质来说只涉及到共同体整体经济的一小部分。有了必要的铺垫后,作者从十一个方面开始了洋洋洒洒的比较论述。(1)人身关系。“在关系性契约中,人身是……唯一的和不可转让的……个别性交易则……完全是可以转让的” (P12—13)。(2)人数。“理想的个别性交易只有两个当事人。但是,原始的契约关系有许许多多的人……整个共同体都参与交换和其他方面的关系”(P13)。(3)度量性和精确性。“在个别性交易中交换的对象一方市货币,另一方是具有可用货币计算的市场价值的消费品。在原始契约关系中……不具有可用货币度量的市场价值”(P13)。(4)契约性团结的渊源。“在个别性交易中……是没有契约性团结的,当事人自由的追求最大的个人功利。与个别性交易不同,原始契约关系贯穿了与交换本身结成一体的力量,这些力量构成了契约性团结的基础”(P13—14)。(5)开端、持续期和终结。“个别性交易的一切活动都是短暂的。自……达成协议的那一刻开始,自……履行协议的那一刻结束,速战速决。原始契约关系中……个人自呱呱坠地起就参与了共同体的经济网络,直到一命归西才结束”(P14)。(6)计划。“在个别性交易中,计划是全面的、特定的、有约束力的……在每一方当事人明确的表示同意时就完成了,不再有进一步的计划加入。在原始性契约交易中……随着时间的展开,总是要采取一定的调整措施以适应新的情况”(P15)。(7)未来之合作。“在个别性交易中,几乎不需要进行未来的合作,每方当事人只要在约定的时间地点交出消费品或金钱就行了。在原始契约关系中,合作可能是需要的”(P15)。(8)共有与分担利益和负担。“在个别性交易中,利益和负担是截然分担的……在原始契约关系中双方不分彼此的共有利益和负担的情况是很普遍的”(P16)。(9)责任。“在个别性交易中……责任来自确保承诺实现的外部之神……在关系性契约中,内容和责任的渊源都来自关系本身”(P16)。(10)可转让性。“对个别性交易来说,除了对不履约所负的最终责任外,没有什么东西阻碍权利或责任的转让……原始契约关系涉及到初级关系……密切依赖于参与人的身份……这使得简单的转让难以进行”(P16)。(11)态度。该方面又分为四个小问题。其一,对利益冲突的认识。“个别性交易……突出的是交换固有的分离性和自利性……与之不同,(原始契约关系)对于利益冲突的认识是模糊的,在有所认识时,也认为要严加控制”(P17)。其二,统一体。“在个别性交易中,是没有统一体的观念的……在原始契约关系中,则有许多反映统一体意识的行为和态度的依据”(P17)。其三,时间。“个别性交易的当事人的最终目标是把有关交易的一切未来事务置于当前……即‘现时化’……在原始契约关系中,现时化是不会发生的,或更确切的说,只可能十分有限的发生”(P18)。最后,风险。“个别性交易被认为是不会出现风险的……因为每一个能够想到的偶然因素都纳入了计划……在契约性关系中……当事人会等着瞧是否有灾难发生,如果发生了,又是什么事。然后他们运用共同体对付困难时期的所有办法来处理”(P18—19)。
第一种比较事实上仍是一种铺垫,“这个问题把我们带到了本章的最后一部分,在这个部分,我们将专注的讨论现代契约关系,这种契约关系同十分复杂的,劳动与产品高度专业化的,变动不居的大型社会紧密联系在一起”。(P20)