一种犯罪行为的危害性程度,主要取决于它所侵害的法益的重要性程度。但是,在不同性质的法益之间,很难找到一个可以共同适用的标准来判断它们的重要性程度。比如,我们虽然可以基于一般的价值判断认为人身利益高于财产利益,但是,却很难说清究竟多大的人身利益高于多大的财产利益。如果人身利益总是高于财产利益,那么,为什么有些侵犯财产利益的犯罪可以判处极刑,而有些侵犯人身利益的犯罪却只能判处轻刑? 既然不同性质的法益之间无法比较重要性程度,那么在不同性质的犯罪行为之间,也就很难进行罪量的比较。正是由于这个原因,全部犯罪行为基本上不可能形成一个如贝卡利亚所设想的那种“精确的、普遍的”几何学的犯罪的阶梯。如果我们非得努力寻找所谓“犯罪的阶梯”,也会发现它的结构其实非常复杂。不过,在同类法益之间,法益重要性程度的判断还是能够找到统一的标准,因此,在性质相同的犯罪行为之间,我们完全可以进行“罪量”大小的精确比较。大陆法系国家的刑法典基本上以犯罪侵犯的法益为标准来安排分则规范的体系,其深层原因亦在乎此理。
既然只有在性质相同的犯罪之间才能进行罪量大小的精确比较,那么在进行具体的罪量评估之前,首先需要对各种法益侵犯行为进行分类。通常,侵犯同类法益的行为被认为是具有相同性质的犯罪行为,而侵犯不同类法益的行为则被认为是不具有相同性质的犯罪行为。按照这样的标准进行分类之后,就可以通过比较,对侵犯同类法益的各种行为的罪量加以确认和排序。分类评价的结果是,刑法系统内形成了相互并列的多个犯罪阶梯,这些相互并列的“次等级的犯罪阶梯”,通过上述第一个层次的评价彼此联系起来。每一个次等级的犯罪阶梯,都有各自的最高梯级和最低梯级。比如侵害某类法益的部分行为可能罪量极大而需要以极刑(并非特指生命刑)加以评价,而侵害另一类法益的任何行为都不会达到罪量极大而只能用极刑以外的其他刑罚进行评价;当然,最高梯级和最低梯级设定在何处,完全是立法者价值判断的结果。[5]这样,每一个次等级的犯罪阶梯的最高梯级和最低梯级可能并不在同一个水平上,而是错落有致的;但是,它们大部分的中间梯级仍然是平行的——这表明,在一个社会中,最严重的和最轻微的犯罪行为都各占少数,大部分犯罪行为的罪量都在极大和极小之间。如果刑法以极刑评价的犯罪种类过多,很可能是反映了刑事立法的重刑化倾向而不是犯罪形势严峻;而如果刑法以最轻刑评价的犯罪种类过多,则很可能意味着刑事立法将许多一般违法行为划入了犯罪圈,也就是犯罪化程度太高。总之,如果按照犯罪行为的性质和罪量大小进行排列,我们得到的犯罪阶梯将是一个多层次、复结构的复杂“建筑”,并非简单的几何图形;而且,组成该“建筑”的每一个次等级的犯罪阶梯,也有着与整体的犯罪阶梯几乎同样复杂的结构。所以,由一系列法益侵犯行为组成的犯罪的“大厦”,远非“阶梯”这个词可以描绘和类比。或许,贝卡利亚也曾预感到犯罪阶梯可能具有的复杂性? 所以他在构想这一阶梯的同时,又说道:“在政治算术中,需要以可能性的计算代替数学中计算的精确性。……对于明智的立法者来说,只要标出这一尺度的基本点,不打乱次序,不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚,就足够了。”{8}(P165-66)基于这个原因,我认为即使是研究刑罚的量的评价功能,观念分析可能仍然比数学分析更为适宜。
在刑法系统中,某一犯罪行为的具体罪量是通过它的法定刑反映出来的。“所谓法定刑,是指刑罚法规各本条中规定的刑罚”{10}(P1895) ,亦即,刑法为每个具体的罪刑规范所规定的刑罚种类和幅度。法定刑的配置,其实就是以刑罚为工具,并利用刑罚的刑内量差和刑间量差,对具体犯罪行为所作的罪量评估。从处理罪刑关系的角度看,法定刑配置的意义在于罪刑均衡;从罪刑规范逻辑结构形成的角度看,法定刑配置的意义在于(根据规范所描述的行为类型的危害性程度)确定刑量;而从刑罚的系统内功能来看,法定刑配置的意义则在于评估行为的罪量。我所关注的乃是最后一种情况。
有学者将刑罚结构分为宏观刑罚结构、中观刑罚结构和微观刑罚结构。其中,“微观刑罚结构也就是法定刑的结构”,即刑法为具体犯罪设置的刑罚种类和刑罚幅度{12}(P1113) 。相对于上述第一个层次的评价,法定刑对行为的评价虽然已经较为具体,但它仍然只能采取一种概括性的评价方式,这也是相对确定法定刑模式的合理性之所在。由于法律采用的是一种类型化的规范方式,与构成要件相符合的行为不具有惟一性,而立法上又不可能毫无遗漏地考虑到每一种具体情形,即立法上无法以绝对确定法定刑对符合构成要件的每一个具体行为进行惟一确定的罪量评价,因而不得不将此一工作委诸于司法机关,以求刑罚评价的具体妥当性。但是,立法上又不能采用绝对不确定法定刑来评价行为类型,因为那意味着立法者完全放弃了对行为的量的评价,而将这一工作彻底交给了司法机关。虽然只有宣告刑才能做到“点对点”(以精确刑量对精确罪量)的评价,但无论是从防止司法擅断的角度,还是从法律权力资源合理配置的角度,以绝对不确定法定刑评价犯罪的立法模式都并不可取,这也是现代刑法普遍抛弃这一评价方式的原因。当今世界各国的刑罚结构,多采用相对确定的法定刑,即在设置刑罚类的同时,也设置一定的刑罚幅度,这是与刑法类型化的犯罪评价方式相适应的法定刑结构,它形成了刑罚的微观结构。