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刑罚在立法上的评价功能

  

  相对确定法定刑的评价方式,是通过如下两种手段实现的:一是利用不同的刑罚方法及其刑间量差,确定出行为的基本罪量层次;二是利用已经选定的刑罚方法的刑内量差,预测符合构成要件的各种行为的罪量可能的浮动范围。前者表现为,在罪刑规范中,与一个犯罪构成要件相对应的法定刑通常有几个可供选择的刑种;它将符合某一构成要件的行为的社会危害性程度划分成几个段落,以相互衔接的几个刑罚方法分别加以评价。后者表现为,法定刑中的每一个刑种的刑量通常都不是一个确定的点值,而是有一定的幅度;有时,同一个刑种还会再分割成几个刑罚幅度,以适应对行为分段评价的需要。以我国《刑法》第232条“故意杀人罪”为例,作为评价手段的刑种就有死刑、无期徒刑和有期徒刑三种,其中,有期徒刑又有“10年以上”和“3年以上10年以下”两个段落幅度。这种评价方式表明,刑罚在罪刑规范中发挥量的评价功能时,其评价方式也呈现出一种层次性。每个层次相互衔接,将符合构成要件的不同危害性程度的行为,都能纳入到评价标准之内。正是相对确定法定刑的评价方式,消解了必须以有限种类的刑罚评价众多形态的犯罪的难题,实现了对每个行为类型的个别评价,建立了罪与刑之间动态的均衡关系。所谓“动态的均衡关系”是指,相对确定的法定刑形成了一个开放式的微观刑罚结构,它接纳司法机关进一步的评价活动,以使刑罚在现实化阶段,做到更大程度的罪刑均衡。


  

  类型化的评价方式,使得立法上的评价只能达到概括的准确;对现实的具体犯罪而言,则必须做出惟一确定的精确评价,而这是司法机关的任务。立法评价的层次性、概括性和权威性,为司法机关完成这一任务既提供了可能, [6]也设定了界限;[7]它的评价结论对司法阶段宣告刑的确定具有指示和限制作用,即,立法评价是司法评价的基础,除非有法定的事由出现,作为司法机关评价结论的宣告刑,一般不应超出立法评价结论(法定刑)的幅度范围。


  

  3. 量的评价的矫正


  

  在第三个层次上,立法者引入了一些影响刑罚评价的变量,对刑罚评价的结果进行矫正。类型化评价方式的特点是,它考虑的只是行为的一般情形,而对所有特殊情况进行了忽略。但是,行为主客观方面的一些特殊情况,又显然会影响行为的罪量,如果不加考虑,评价必然有失公平,反映到评价结果上,就是刑量的投入可能过剩或者不足。作为影响刑罚评价的变量,这些特殊情况应在统一的要求下被考虑,它们如果到了司法阶段才发挥作用,就难免有判断上的任意性,因此,有必要在立法上加以规定。同时,这些特殊情况对行为罪量的影响具有一定的规律性,能够在立法上加以把握,这就提供了一种可能性,使它们在立法阶段就可以发挥对刑罚评价的矫正作用。


  

  在大陆法系各国的刑法典中,基本上都规定了刑罚的加重、减轻事由。由于各国刑法所规定的刑罚减轻、加重情节在具体内容和立法形式上均有差别,在此不列举。以下仅以近邻日本、韩国的立法情况为例,对本项问题加以说明。


  

  由于存在刑罚加重、减轻的各种事由,日本的刑罚理论发展出了“处断刑”的概念。所谓处断刑,“是指对于法定刑进行必要的加重或减轻而加以修正的刑罚”{14}(P1481) 。在日本刑法中,刑罚的加重、减轻事由分为法律上的事由和裁判上的事由。法律上的加重事由分为并合罪加重和累犯加重两种;法律上的减轻事由分为: (1)必要减轻事由,包括心神耗弱、中止犯、帮助犯; (2)任意减轻事由,包括防卫过当、避险过当、障碍未遂、自首等。裁判上的加重事由不被认可,但是,裁判上的减轻事由作为裁量减轻事由则被认可, 它是指在“犯罪情节中有必须酌量考虑的因素时”, 斟酌这些因素, 任意减轻刑罚{15}(P1383) 。


  

  受日本刑法理论影响,韩国刑罚理论中除了有“法定刑”和“宣告刑”的概念之外,也有“处刑刑”的概念。韩国刑法学者李在祥指出:法定刑范围内处罚的具体化的刑罚称为处刑刑。它是指在法定刑上由法律及审判加重和减轻的刑罚。即在法定刑中有可选择的刑种时,首先选择刑种,而后对该刑罚予以必要的加重和减轻的刑罚就是处刑刑。一如日本刑法,韩国刑法对于刑罚的加重也只承认法律上的加重,而不容许审判上的加重。法律上的加重有一般加重事由和特殊加重事由。一般加重事由是指刑法对于所有犯罪一般加重刑罚的事由,规定在刑法总则中,包括竞合加重犯、累犯加重以及特殊教唆和帮助等三种情况;特殊加重事由是指刑法分则规定的特别构成要件的加重事由,这种情况有常习犯加重和特殊犯罪的加重。法律上的减轻事由也分为“必要减轻事由”和“任意减轻事由”。前者包括:心神微弱、聋哑人、中止犯、从犯;后者包括:因在国外执行刑罚而予以减轻、防卫过当、避险过当、自救行为过当、未遂犯、不能犯未遂、自首或者自服等{16}(P1510以下) 。



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