之所以会产生处断刑的概念,是因为:“法定刑,在其具体适用之际,具有由于存在一定事由而要对其进行修正的场合。该事由被称为刑罚的加重、减轻事由。”{15}(P1383)处断刑是根据加重、减轻事由对法定刑所作的修正,因而处断刑与加重减轻事由密切相关,研究处断刑,主要是研究刑罚的加重、减轻事由{17}(P1411) 。不过,在大陆法系各国,无论其刑罚理论上是否存在处断刑的概念,立法上都存在着以加重、减轻事由对法定刑进行修正的事实。由于“这些情节使人们有可能判断犯罪社会危害性的程度、犯罪人的个人情况,从而在每一具体案件上实现刑罚个别化”{13}(P1655) ;所以,法律上的加重、减轻事由都是为了指导、规范量刑活动而加以规定的,其意义主要在司法过程中体现。但是我认为,如果我们把加重、减轻事由当作是一种立法技术要素,那么它的意义就不只是体现在司法裁量上;既然,刑罚的加重、减轻事由大多由法律加以规定,而不是完全委诸于法官的自由裁量权,它首先应当是在立法上具有某些价值的或者技术的理由和意义。
系统分析的方法,可以让我们将刑法规范体系暂时封闭起来,并将其中每一个重要的要素作为一个独立的单元考察其功能。因此,在研究刑罚的内部功能时,我们只关注刑罚要素在立法上的意义,裁判上的加重、减轻事由不在我们的考察范围,对于法律上的加重、减轻事由,亦可不考虑其指导量刑活动的初始意义,而对其作系统功能的解读。
由于类型化评价方式具有前面所说的忽略特殊情况的缺陷,而这些特殊情况又是与行为罪责密切相关的,所以刑法基本原则的重要观念不允许将此评价缺陷再加忽略。法律上的刑罚加重、减轻事由及其方法,就是立法者为了弥补类型化评价的缺陷,而专门设置的一种行为评价的矫正机制。
我国刑法只规定了若干从重和从轻、减轻、免除处罚的事由,而没有规定刑罚的加重事由。从重处罚的事由除累犯(第65条、第66条) 、教唆未成年人(第29条第1款)规定在总则中外,其他均规定在分则中;从轻、减轻、免除处罚的事由则全部规定在总则中。但是,从重处罚和从轻处罚(无论是总则规定的还是分则规定的)因其仍然在法定刑幅度之内发挥作用,不应被视为是对法定刑的修正,而只能被看作是对量刑基准的修正,它们与前述各国刑法中的刑罚加重、减轻事由显然有别。结果加重犯也不是刑罚加重的事由,因为结果加重犯“是指法律规定的一个犯罪行为,由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况”{18}(P1166) ,在结果加重犯中,严重结果当然是加重法定刑的事由,但是加重了的法定刑是由刑法直接规定的,所以结果加重犯本身不能再被视为是刑罚的加重事由,否则会引起同一事由被重复评价的后果。
不过,我国刑法中的减轻、免除处罚的事由,毫无疑问是对法定刑的修正,因而属于刑罚的减轻事由——免除处罚可以被看作是减轻事由的特例,即将刑罚减轻至无。这样,我国刑法中的减轻事由也可以按照必要(应当)的减轻事由和任意(可以)的减轻事由分别归纳如下: ( 1)必要的减轻事由,包括未成年(第17条第3款) 、防卫过当(第20条第2款) 、避险过当(第21条第2款) 、中止犯(第24条) 、从犯(第27条) 、胁从犯(第28条) 、自首并且重大立功(第68条第2款)等。(2)任意的减轻事由,包括限制责任能力(第18条第3款、第19条) 、预备犯(第22条) 、未遂犯(第23条) 、教唆未遂(第29条第2款) 、自首(第67条) 、立功、重大立功(第68条第1款)等。
在各国刑法典中,法律上的刑罚加重、减轻事由一般都规定在总则中;除了对刑罚的加重、减轻事由加以明文规定之外,各国刑法典中一般还都规定了刑罚的加减例[8]——“关于刑罚的价值和减轻的方法和程序以及顺序的准则称为刑罚的加减例”{16}(P1513) ,这使得法律上的加重、减轻事由具有了明显的规范技术上的意义。法律上的加重、减轻事由,要么是反映行为人主观恶性相对较重或较轻的情况(累犯、防卫过当、避险过当、心神耗弱、聋哑人等) ,要么是反映行为客观危害性较重或较轻的情况(从犯、帮助犯、未遂犯、不能犯未遂等) ,要么是兼有上述两个方面特征的情况(中止犯) ,这些情况都决定行为的罪量大小,因此在以正犯的构成要件评价存在此种情况的行为时,有必要将这些情况作为评价的变量,对作为正犯一般评价结果的法定刑加以修正。虽然各国刑法中规定的加重、减轻事由意在指导、规范司法过程中的量刑活动,但是,我们完全可以换一种新的视角,来审视它们在立法上的意义。如果继续承接我前面已经表明的观点,即刑罚是对法益侵犯行为的一种法律评价、刑量是对罪量的反映和反应,那么,我们当然就可以把对法定刑进行修正的刑罚加重、减轻事由,相应地理解为是刑罚评价的矫正因素。刑罚的加重、减轻事由作为刑罚评价的矫正因素,首先当然是为了行为评价上的妥当性;但是,立法者也可能出于刑事政策的理由,规定一些刑罚加减事由对法定刑进行超越罪责原则的修正。我国刑法规定的免除处罚的情况,就具有这样的性质;因为,免除刑罚并不意味着行为不构成犯罪,只是因为没有施加现实处罚的必要。张明楷教授认为,在某一层面上,还可以将刑罚的加重、减轻事由分为“内在于犯罪本身的加重、减轻事由”和“存在于犯罪之外的加重、减轻事由”{17}(P1412) 。就我国刑法规定的法律上的减轻事由来看,防卫过当、避险过当、中止犯、从犯、未遂犯、限制责任能力等都是内在于犯罪本身的减轻事由;自首、立功则是存在于犯罪之外的减轻事由。[9]内在于犯罪本身的减轻事由的立法理由,主要是基于这些情况能够说明行为人的主观恶性或. 和行为的客观危害性较轻,因而需要对相应的刑罚评价加以修正;存在于犯罪之外的减轻事由的立法理由,在我看来则主要是基于刑事政策的考虑:对自首和立功的减轻,其评价理由中显然包含着个别预防和诉讼经济(降低追诉成本)的目的在内。