(二)量的评价方式
立法者对某一犯罪行为罪量的评估,是通过配置给该行为的具体刑量反映出来的。详加研究,我们可以发现,刑事立法通常在三个层次上对法益侵犯行为进行量的评价,这种不同层次上的罪量评价还形成了不同层次的“犯罪阶梯”:
1. 总体的罪量评估
在第一个层次上,立法者根据行为本身的性质、特点,并参诸社会一般成员的平均正义观念,对各种法益侵犯行为进行评估,鉴别出它们在社会危害性方面通常达到的严重性程度。这种评估最初是一种抽象的、观念层面的认识,然后,就需要进一步以某种方式将其表达于外。
如前文所述,刑罚对行为进行质的评价,功能在于划定犯罪圈。犯罪圈划定之后,立法者接下来的工作就是要对犯罪圈内的各种行为进行比较,以确定哪一些行为属于社会更不能容忍的行为。所以,刑罚配置首先是通过刑间量差,即不同种类的刑罚在轻重程度上的不同,将各种行为的危害性程度标示出来。比如,生命刑作为具有极量严厉程度的刑种,只能用来评价一个社会中具有大罪量的那些法益侵犯行为;无期自由刑作为具有较大刑量的刑种,只能用来评价一个社会中具有较大罪量的那些法益侵犯行为;有期自由刑用来评价大量存在的具有中等程度罪量的法益侵犯行为,而短期自由刑和限制自由刑则用来评价具有较小罪量的法益侵犯行为。当然,对行为危害性程度的评估,必定包含了立法者代表国家所作的价值判断,所谓“行为本身的性质”,也毋宁是这种价值判断的结果。如所周知,犯罪是一种历史现象,对于罪与非罪的判断,深受特定历史条件下一个社会的基本价值观念的影响。一个社会中被认为是犯罪的某种行为,在另一个社会可能就不被认为是犯罪;或者,一个社会中此时不被认为是犯罪的行为,在彼时可能就会被认为是犯罪。对于罪轻罪重的看法,亦有相似的规律。但是,如果立法者是基于当时社会通行的正义观念而为判断,我们就应当认为其具有一定的合理性。
我国刑法总则中没有从罪量因素上对犯罪进行分类,而在大陆法系各主要国家的刑法典中,这种评价方式均有反映。例如:《德国刑法典》第12条关于“重罪与轻罪”的规定:“(1)重罪指:最低刑为1年或1年以上自由刑的违法行为。(2)轻罪指:最高刑为1年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为……”《瑞士联邦刑法典》第9条关于“重罪与轻罪”的规定:“(1)重罪是指应科处重惩役之行为。(2)轻罪是指最高刑为普通监禁刑之行为。”《奥地利联邦共和国刑法典》第17条关于“应受刑罚处罚的行为的分类”规定:“(1)应当科处终身自由刑或3年以上自由刑的故意行为是重罪。(2)所有其他应受刑罚处罚的行为均是轻罪。”《俄罗斯联邦刑法典》第15条、《西班牙刑法典》第13条以及《法国新刑法典》第111- 1条也都有类似的规定。
这种评价方式,当然也是反映了罪刑法定原则和罪刑均衡原则的某些理念。不过,在这一层次上所进行的量的评价,并不区分各种法益侵犯行为具体罪质上的差异,它只是在这些行为最抽象的、从而也是最低程度的本质共同性——都是“犯罪”——的基础上,来进行罪量评估的。通过这种评价,我们能够感受到的只是各种法益侵犯行为在罪量上相对概括的“最重、较重、中、较轻、轻”,而不是十分具体的“多重、多轻”。由此评价所形成的犯罪阶梯具有总体性、粗略性的特征,是一个“大梯度、少梯级”的犯罪阶梯,它只是将被划入犯罪圈内的所有行为按照大致的罪量大小进行的一个“群分”;在同一梯级上,可能存在多种不同性质的犯罪,而它们之间的罪量大小是否存在差别,无法得到合理的说明。
人类立于天地间,并处在复杂的社会关系中,其生活需求是多方面的,满足人们需求的“利益”也因之多元化,并呈现出层次性。相应地,需要刑法加以保护的利益,即刑法上的法益,也呈现出多样性和层次性。而侵犯这些法益的行为,更是千差万别,受主客观方面各种因素的影响,不同行为之间总是会存在危害性程度上的差异。为了实现刑罚评价上最大限度的平等,或者从技术意义上说,为了使刑法的罪刑规范体系尽可能合理、有序,立法者应当对形态各异的法益侵犯行为作出精确的罪量评估。于是,就需要进行第二个层次的量的评价。
2. 具体的罪量评估
在第二个层次上,立法者需要进一步使罪量的评估精确化,即通过法定刑的具体配置,标示出各种法益侵犯行为的社会危害性程度究竟“多重”或“多轻”。
由于犯罪行为千姿百态、形形色色,抛开最低程度的本质共同性——“犯罪”这一特征,各种具体犯罪行为之间总是会存在其他层次上的性质差异,即罪质上的不同。一种行为的社会危害性大小,除了取决于行为本身的性质以外,也需要在与其他可谴责行为的相互比较中,才能准确把握。而不同罪质的犯罪行为,除非它们分别处于罪量极重和极轻的两极,一般往往很难通过比较区分出它们之间在罪量上的孰轻孰重——仅通过刑间量差,无法对不同法益侵犯行为的罪量做出精确的评价。更为精确的罪量评估,既有赖于刑罚的刑间量差,又有赖于刑罚的刑内量差。在罪刑规范中,刑罚既是一种评估手段,又是一种评价结果,这种评价结果表现为刑罚的外部功能,就是对犯罪行为现实的惩罚。