另外,刑罚也在另一种意义上充当评价工具,即:不同的刑种可以用以评价不同性质的犯罪。贝卡利亚曾言:“刑罚应尽量符合犯罪的本性,这条原则惊人地进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要连接,这种相似性特别有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行比较。……所以,刑罚不但应该从强度上与犯罪相对称,也应从实施刑罚的方式上与犯罪相对称。”{8}(P157)我国刑法学者在阐述罪刑均衡原则时,亦多主张“刑罚的性质与犯罪的性质相适应”。
以性质上对称的刑罚来评价不同的犯罪,这是罪刑均衡观念在实质层面的反映。而“一种(只顾强调刑罚的威慑效果而)对所有的犯罪均规定相同制裁措施的刑罚制度,只能起到提高犯罪水平,抵消刑罚一般预防功能的作用”{7}(P1191) 。对于具有严重人身侵犯性的某种犯罪,如果只科以财产刑,则罪与刑在“质”方面显然极不对称,也与古老并且延绵至今的报应观念相悖;同样,一种轻微的财产犯罪,如果行为人的人身危险性也较小,那么以合理程度的财产刑替代自由刑的评价,可能更符合罪刑均衡原则的真谛。
在现代各国刑法所采用的刑罚体系中,自由刑是占主体地位的刑种,它几乎针对所有的犯罪行为;所以,自由刑在这一层面上的评价能力相对较弱,而生命刑、财产刑、资格刑等则明显具有这方面的作用。比如在现代法治国家,废除死刑的主张虽然在道义上已经取得绝对胜利,但是在死刑仍然存在的情况下,理论上普遍的观点认为:死刑应当仅适用于那些侵犯人类共同道德情感的严重的暴力犯罪。死刑限制论者尤其主张,应当首先废除财产(经济)犯罪中的死刑,理由在于,以生命的剥夺作为对侵财行为的法律评价,显然与此类行为的性质不相对称。再比如,对于财产犯罪、其他行为人因其行为有获利的犯罪以及法人犯罪,除了以自由刑进行评价之外,刑法一般都会同时配置某种财产刑,以求罪与刑之间更本质意义上的均衡。对于财产犯罪的这种评价方式的合理性,孟德斯鸠那里就有过深刻的论述:“侵犯财产的安全也可以有理由处以极刑,但对危害财产安全的犯罪以丧失财产作为刑罚不但好些,而且也比较适合于犯罪的性质。”{9}(P1191)虽然有些国家的刑法中,财产刑的适用有过于泛化的倾向,但是从功利与报应相统一的刑罚基础观念出发,也从现历史阶段人类的正义观念出发,财产刑却不应在具有明显人身侵犯性的犯罪中取代自由刑的主刑地位。我认为,这应当成为财产刑配置在法哲学上的一条原理。[1]当然,讲求罪与刑“质”的均衡也有其目的,即:通过这种“质”的对称性,追求刑罚功能的最大化和最优化。不过,由于犯罪现象纷繁复杂,而作为评价工具的刑罚种类非常有限,以不同刑种评价不同性质的行为也就只具有十分有限的意义。
最后,我们还可以从宏观和微观两个层面来观察刑罚对行为的质的评价:宏观上,刑罚相对于其他制裁手段,它的评价效果在于将某些危害社会的行为界定为犯罪,亦即,刑罚在第一个层次上的评价功能在于为刑法划定犯罪圈;微观上,此种刑罚手段相对于其他刑罚手段,它的评价效果在于将某种性质的犯罪行为区别于其他性质的犯罪。宏观上的质的评价是基本评价,而微观上的质的评价则是补充评价,它可以被看成是对基本评价进行校准的一个手段。比如在我国刑罚体系中,附加刑显然是作为主刑基本评价的校准工具而存在的,虽然“附加刑也可以独立适用”(刑法第34条) ,亦不能否定我们的这一判断。在这方面,最具说明力的是剥夺政治权利和针对犯罪的外国人的驱逐出境,《刑法》对其适用范围的规定充分表明了它们的上述功用。[2]
二、量的评价
任何行为规范,都是建立在对行为的评价基础上的。所谓刑法,其实就是国家利用刑罚工具,对各种犯罪行为的社会危害性程度所作出的一个权威性的评估清单。但是,仅通过刑法规范所描述出来的行为类型,我们并不能感受到这些行为的社会危害性程度,只有通过刑罚这一评价工具,我们才能了解一个社会对某种行为的社会危害性程度的一般感受和认知。也就是说,刑法规范只描述行为类型,并不描述它的罪量,罪量是通过刑量反映出来的。正是在此意义上,我更愿意把“刑罚的配置”看成是一种针对犯罪类型的评价活动,而不仅仅是一种单纯的分配刑罚的活动。这两者的区别在于,“分配刑罚的活动”的行为对象是刑罚本身,它似乎只关注刑量的分配问题,没能反映出“罪”在此中的意义;而“评价活动”的行为对象是犯罪,它将刑与罪联系起来,更能反映“刑罚的配置”其实是在处理罪刑关系问题这一实质。所以,在刑法中,刑量始终是对罪量的反映或反应,一个罪行规范中的刑量,其实不过是立法者对该规范内容的犯罪行为所作的罪量评估。