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刑法的辅助原则与谦抑原则的概念

  

  在现代德国刑法,尤其是德国经济刑法的发展过程中,人们虽然主张,在对付经济犯罪时,“刑法以外的预防性行为比各种事后的刑事制裁都更有效”“, 过去,相应的民法或者公法保护机制的建立,的确在很大程度上被疏忽了”,但是,也仍然存在着“民法和行政法性质的早期警报系统”是“令人难以忍受的”等观点,因此,在经济领域中作为社会控制工具的刑法就成了“尚待讨论的基本原理问题”,使得“对这个问题的争论与这方面的研究,还完全存在于抽象的理论研究领域内,对刑事立法与刑事司法实践尚看不出有什么实际意义。”{20}目前,在全球进入“风险社会”的背景下,最后手段原则以及辅助原则和谦抑原则都面临着新的挑战{24}。为了在经济刑法、环境刑法、医事刑法等领域中应对风险,刑法对社会的保护出现了保护前置的普遍现象,刑法学界不得不反复思考最后手段原则是否得到遵守和贯彻的问题{1}。因此“, 最后手段原则”与“辅助原则”虽然在内容和意义上可能存在差异,但是仍然有着很多相似之处,不仅说明的经常是相同的问题,而且经常遭受着同样的批评。这样,在学术界就经常存在着把两者混用的现象{1} ,而这种混用不一定就绝对是不恰当的。


  

  辅助原则在刑法中的运用,经常使其遭到报应性刑法观点的抨击,认为辅助原则导致刑法适用的“软化”或者“松散化”。事实上,如果人们能够同意,在保护个人的合适手段与不太合适的手段之间应当优先选择使用前者,那么,辅助原则会导致严厉的刑法还是温和的刑法,就没有争论的意义了。只要事情是正确的,那么,不管人们认为是严厉还是温和,是负担还是舒适,是残酷还是慷慨,就都不那么重要了。事情本身的恰当性就使其具备了自身存在的正当性。


  

  四、辅助原则与谦抑原则的特征性思考


  

  总结前面的讨论,虽然在谦抑原则与辅助原则之间存在着差异,但是笔者认为,辅助原则的概念所具有的以下三个基本特征,也是谦抑原则或多或少地在一定程度上具有的,并且是中国刑法理论应当特别注意的。


  

  第一,辅助原则是一个人性的概念:


  

  第二,辅助原则是一个动态的概念:


  

  第三,辅助原则是一个政策的概念。


  

  辅助原则反映了人所应当具有的独特精神、尊严和人格。人虽然生活在社会之中,但是,人所具有的独特精神、尊严和人格,首先是与人的自治能力联系在一起。在自己生存的空间中,人应当有能力做出决定,从而能够按照自己的设想来构建自己的生活。一旦丧失了这种自治能力,人就无法对自己负责,就会失去作为人的尊严和人格存在的根据。但是,人所具有的个人特征与社会特征并不相互否定。人要实现自治,首先必须通过自己的行为来完成。在完成自己工作的过程中,在全面发展自己的过程中,人永远不能单独或者仅凭自己的力量,而是需要在集体之中并且与集体一同完成的。因此,向别人寻求帮助,也是人的精神和人格的本能,寻求帮助不仅是人在精神领域中完善自己的一种能力,也是由完善自己的必要性决定的。因此,真正的人的特征,完整的人的特征,总是需要从个人和社会两方面来说的:人是“社会的个体”{5}。辅助原则,因此就是符合人性的,一方面,人是具有自我负责本性的人,另一方面,人是社会的人,需要同伴,需要帮助。


  

  当然,在人性意义上的辅助原则,首先强调的是人的自我负责的本性。这种强调,从根本上也是对社会有利的。个人的自治能力越强,由这种个人组成的社会当然就会越强大。历史已经证明,通过对个人权利的剥夺而形成个人对国家的依赖,虽然有可能形成国家权力一时强大的表现,但是,在现代社会中,这种强大是无法持久保持下去的。对人的本性的认同,自然会导致在法律上承认:在个人方面,自由承担责任是个人的一种权利,同时,在自我塑造并在自己力量的范围内放弃他人的帮助也是个人的义务:在国家方面,消极地说,国家在个人完全不需要时就不允许提供帮助:积极地说,国家自己的使命是拥有主权、保卫和平、建立公平正义的制度,但是在个人不能完成时就获得了提供帮助的位置。当然,在国家提供辅助性帮助时,也不能简单地排斥个人,而仍然必须以适当的方式保障为个人提供的发言和参与决策机会。


  

  从辅助原则的人性特征得出的结论是:国家对个人的帮助,仅仅应当在个人力所不能及的时间和地点才提供。


  

  辅助原则的人性特征清楚地说明,辅助原则的根源在于个人与集体(国家是最大的集体) 的关系之中。然而,辅助原则所依据的这种关系并不是静态的,从而能够清楚地分清什么是个人的事,什么是集体的事。辅助原则依存的关系具有明显的动态特征。人在实现自我和发展自己的过程中,虽然是在与其他人共同存在的情况下完成的,但是,如何具体地经历这个过程,或者说,在什么时候下不需要帮助和在什么时候下需要帮助,无法根据先验确定的规则,而经常只是根据当时的具体条件来确定。另外,不同的人能力有不同,因此对帮助的需要程度和种类也不同。从辅助原则本身也不能推导出在逻辑上令人信服的确定的划分界限办法。仅仅由于这些原因,人们就已经可以清楚地看到:根据辅助原则虽然可以确定(或排除) 国家提供帮助的责任,但是,仍然难以确定接受帮助人的数量和条件,对于所提供帮助的种类和性质,就更难以确定了。例如,在国家为自愿与他人发生性关系的幼女提供的帮助方面,一种观点认为男子如果不满16周岁一般就不处罚了,另一种观点认为不论是否明知幼女的年龄都构成强奸罪{25} 。在这个具体情况中的正确做法,并不能从辅助原则中得出答案。更准确地说,这种解决办法只能根据实际情况和实际需要确定。这就需要在确定对幼女的性保护是一种特殊保护,并且在坚持主客观相一致(罪责) 原则的前提下,分别区分幼女的年龄情况,行为人与幼女的特定关系,行为人对幼女年龄是否关心的情况,以及行为人不知道幼女的年龄是不是不可避免的等等情节,才有可能更完满地解决。



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