在现代德国刑法理论中,对辅助原则的运用有影响的思想和原则,还有刑法的“零碎性思想(die fragmentarischeNatur des Strafrechts) ”和“最后手段原则(Das ultima ratio-Prinzip) ”。现代德国刑法理论经常认为,刑法的“零碎性”思想和“最后手段”原则,与辅助原则有着“某种关系”{19} 。在日本刑法理论界,也存在着认为“不完整性”(“零碎性”的日本说法) 和最后手段是谦抑原则内容的说法{1} 。
刑法的“零碎性”思想一般是指“, 刑法仅仅保护法益的一个部分,同时,刑法对这个部分的保护也并不总是一般性的”{2},“立法者不用刑罚来威胁所有侵犯法益或者甚至各种卑鄙的行为,更准确地说,立法者反对完美主义的努力,仅仅惩罚那些让人无法忍受的危害社会的行为。”{2}德国刑法学界一般认为,刑法的“零碎性”属性,最早是卡尔·宾丁(Karl Binding) 提出并加以概括的。在现代意义上,刑法的“零碎性”思想主要是用于主张限制分则中的犯罪构成来消除“刑法的过度臃肿”,但是,对辅助原则也有着重要的表现意义。
与前面提到的辅助原则所具有的反对来自国家方向的集体主义和极权主义与反对来自个人方向的自由主义相适应,辅助原则需要从自由的法治国和社会的法治国两个方面得到贯彻和体现。在现代刑法理论中,刑法“零碎性”思想在“刑法保护仅限于法定部分”方面,不仅得到了较大的重视,而且清楚地反映了辅助原则的要求。但是,如果仅仅强调国家权力的界限应当通过正式的标准尤其是通过法律来设定,反映的还只是单方面的以自由的法治国为指向的刑法思想。在这里,积极的、非常重要的社会的法治国思想,也就是社会正义的实现,还没有得到体现。
根据社会的法治国思想,刑法的制定不仅应当考虑刑事禁止手段是否必要,而且应当考虑刑罚威胁是否能够为预定的惩罚对象提供真正的帮助。更准确地说,非刑法的帮助应当是第一位的,只有在这些措施不足以解决问题时,才允许使用刑法性的保护法益措施,并且,在任何情况下,刑事威胁都不允许阻碍在可能情况下通过非刑法措施为法益提供真正的保护。社会的法治国的思想,在辅助原则的支持下,在现代刑法思想中,例如,容易导出排斥报应性刑罚的结论。由于报应性刑罚不考虑刑罚对社会的意义{20},因此明显与把社会重新变好无关。无论对社会还是对受惩罚的个人,报应性刑罚都不去产生任何积极的影响。只有在报应思想和形式平等的观点中,才会把免除行为人的刑罚看成是对正义的违反。然而,在辅助原则的社会正义观点下,当免除刑罚比执行刑罚对行为人未来的行为有着更好的影响时,刑罚就完全不允许执行了。另外,在刑罚阻碍了个人以及社会通过福利或者其他手段去获得更好的解决方案时,刑罚也会丧失正当性的基础。
然而,在辅助原则支持下的社会法治国思想,并不是主张在犯罪和刑罚之间建立一种等价关系。刑事惩罚不是一种平衡(弥补) 正义的行为,而是分配正义的行为:罪犯有义务承担对社会欠下的使社会重新变好的义务。社会法治国思想并不排斥国家刑罚的意义,强调的仅仅是“社会没有绝对的刑罚义务”“, 更准确地说,出于刑事政策上的权衡,可以放弃应当给予的惩罚,尤其是在不执行刑罚也能期待重新社会化时。”{21}
“零碎性思想”在刑法中体现辅助原则时,至少在社会的法治国思想方面,还存在着不足。
在“最后手段原则”方面,德国刑法学家汉斯·海因里希·耶塞克(Hans2Heinrich Jescheck) 认为,比较准确地说“, 最后手段原则”具有两个含义:从广义上说,刑法只允许作为保护法制度的最后手段来使用,这是所谓的非犯罪化的思想( Gedanke der Entkriminalisierung) :从狭义上说,一种有待执行的自由刑,只应当在这种最严厉的惩罚由于不法和罪责的严重性或者由于同种罪行再犯的情况成为不可避免时才宣告, 这是所谓的非刑罚化的思想( Gedanke derEntpênalisierung) {22}。非犯罪化的思想对于在刑事立法中确定刑罚威胁的对象有重要的意义:非刑罚化的思想对于在司法实践中使用剥夺人身自由的自由刑会产生较大的影响。笔者在德国学术成就的基础上,曾经把“最后手段原则”的中心思想总结为三点:“第一,只有对社会有害的行为才允许使用刑事惩罚:第二,使用的刑事惩罚必须与法益的保护相适应:第三,刑法规定必须是必要的,特别是不允许规定意义不够重要的措施,就是说,不允许对保护的对象提供不充足的刑法保护。”{23}