在历史发展中,国家使用刑法进行干涉的范围逐步地在扩大。这一点,在中国可以通过从汉朝开国皇帝刘邦“与父老约法三章耳:杀人者死,伤人及盗抵罪”(《史记·高祖本纪》) ,到唐朝《唐律疏义》12篇30卷502条的皇皇巨著的发展过程{13},清楚地看到。不过,对国家干涉权力的限制,在不同国家的不同时期有着不同的表现。在中国,由于很早就产生了功能强大的中央政权“, 溥天之下,莫非王土:率土之滨,莫非王臣”(《诗经·小雅·北山》) ,因此,在国家权力的限制上,根据“能领其国者,不可以须臾忘于法”的思想,甚至至少在公元3世纪,就已经在法律中规定:“律法断罪,皆当以法律令正文……其正文名例所不及,皆不论”。也就是说, “法律无明文规定的行为,不作为犯罪处理”{14}。在西方,对国家(实际是国王) 的限制,在法律上是通过“正当法律程序”来限制的,例如,英国《自由大宪章》第39 条的著名规定就限制了英国国王以刑法手段惩罚个人的权力{15} 。另外, 例如在普通法系中, 在理论和制度上还使用了区分犯罪与侵权的做法: 犯罪具有制裁性, 由国家实施以保护公众: 侵权仅仅具有补偿性, 由个人主张以弥补自己的损失{16}。在实践中, 还有和解的做法, 例如, 在中世纪的德国刑法中, 只要达成自愿和解协议, 国家就不应当再加以干涉{17}。
然而, 刑法作为实体法, 在自己的现代形态中, 一直希望制定和发展自身的实体法标准, 以便以具体运用为目的, 设定有关规范的内容尤其是界限。根据辅助原则, 刑法“只能在对于保护社会绝对必要之处才允许使用”, 也就是说, 仅仅在保护那些对于人与其他人一起共同生活所必不可少的, 并且, 是通过刑法之外的其他方式不能真正得到保护的法益, 才允许得到使用。从刑法的意义上说,什么是“保护社会绝对必要”的情况, 就一直成为研究辅助原则的关键问题[9]。
在现代德国法学界,对什么是“保护社会绝对必要”的情况这个问题的探讨,主要是围绕着刑法保护的法利益(法益) 这个核心来进行{18} ,至少也是在与法益保护的问题有关的范围中进行的[10]。在法益领域中的讨论,一直在试图找到一个对立法者来说已经具有先法意义的实体性的法益范围,以便使“法益”这个概念以及“辅助原则”获得对立法的拘束力。但是,在这个领域中的努力并没有完全成功,这主要有两方面的原因:一方面,“法益”概念迄今为止仍然“属于刑法中最不精确地得到说明的基础问题”{2},这个先天不足导致了法益理论研究的严重争论与不统一的状态{2}。另一方面,由于从法益方向的讨论是与立法紧密联系的,而在实际的立法过程中,对于应当把什么行为看成足够严重以至于必须使用刑罚手段,是由立法者自己判断的。“当不能确定轻微的手段(例如单纯的民事惩罚) 是否足以充分保障结果的时候,立法者还享有对此行使自行评价的特权。”{2}这样一来,辅助原则对立法者来说就仅仅具有指导作用而没有强制作用,立法者当然可能对辅助原则置之不理。从这个意义上说, 德国刑法学家克劳斯·罗克辛(Claus Roxin) 指出:“辅助性原则就更属于一种刑事政策性的准则,而不是一种强制性规定。这是一种社会政策性的决定,说明立法者可以在什么范围内将犯罪行为转变为违反秩序行为,或者可以认为将诸如商店里的盗窃或者工厂里的盗窃非犯罪化是恰当的。”{2}
不过,对于辅助原则的这个地位,不能有不正确的理解。无论如何,辅助原则都不是一个“空头原则”。目前的刑法学研究虽然还不能完全肯定地提出,在什么情况下国家刑罚的干涉是必要的,但是,借助辅助原则,人们却能够说明在什么情况下适用刑罚是不必要的。正是在辅助原则的影响下,例如,罗克辛就清楚地指出:纯粹的思想性目标设定和纯粹的违反道德行为不是刑法保护的对象{2} 。在现代社会中,也只有在遵从辅助原则的前提下,才能得出这样的结论:保护社会道德的思想意识价值从来都不能成为国家刑法的主要任务,国家刑法不是保障思想意识价值的恰当手段。从这个意义上说,辅助原则在现代刑法理论中,支持着实体性犯罪定义,使之成为对立法工作提出对刑法进步必不可少的基础性批评的重要基础,从而推动着法律朝着让人们出自内心地加以遵守的规范方向发展。
除了从法益方面试图探讨辅助原则的实体性标准之外,还有从实现正义的角度对辅助原则的刑法性运用进行研究的观点{5} 。辅助原则在协调个人与国家的关系中,当然就是在实现正义。但是,这种正义不是形式上的正义,不是对侵犯他人的行为人进行“报应”,实现“罪责弥补”,而是实质的社会正义,这就是所谓的“社会补偿”,为的是使个人得到“重新社会化”,以便“把(社会) 重新搞好(Wiedergut-machung) ”。从这个角度进行的探讨,形成了这样的结论:个人自由与国家帮助之间的关系应当是,国家提供的帮助不是为了限制个人的自由发展,而是要尽可能地使这种发展成为可能。在现代日本刑法理论中,存在着把谦抑原则做扩张性使用的倾向,主张把谦抑原则适用于“从立法一直到帮助犯罪人重返社会”的全过程,但是,在谦抑原则的含义中,仍然是以辅助原则的内容为基础的{1}