在德国和日本研究与辅助原则或者谦抑原则有关的宪法性根据时，虽然存在着一些讨论，但是，对这样两点基本立场并没有争论：

　　第一，剥夺人身自由的惩罚仅仅属于刑法，在刑法之外不存在合法的剥夺人身自由的惩罚。剥夺人身自由的惩罚只能由法官根据行为前制定的法律并且遵循法律规定的程序才能判处。任何主张通过辅助原则来把行为人置于刑法之外的其他剥夺人身自由的惩罚之中的做法，不仅不属于辅助原则的范围，而且也不符合法治原则。

　　第二，通过辅助原则实现的比较轻缓的措施，是以充分实现保护效果为当然内容的。在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，仍然不允许适用刑法，也不符合辅助原则。

　　在宪法意义上考察辅助原则，除了不得违反宪法明确规定的条文之外，还有几点基本原理是值得思考的{11} 。

　　第一，辅助原则不得改变行为的基本性质。行为的基本性质指的是行为本身所具有的正确或者错误的性质。辅助原则的任务是调整国家和个人承担的责任，也就是说，根据辅助原则，在国家和个人之间可以转移处理各种情况时各自所承担的负担。然而，这种负担的转移不应当同时转移行为的性质，例如，在刑法中，行为的违法性(错误性) 或者自我保护的正当性(正确性) ，就不应当由于辅助原则转移了负担而改变自己的性质。

　　第二，辅助原则不得造成歧视性适用效果。根据辅助原则，在比较轻缓的选择性手段中，不应当考虑那些仅仅对个别人才能适用的措施，例如，不能选择那种只针对富有的行为人才适用的措施(用没收财产来代替自由刑) 来作为替代措施，即使在这些措施本来会是有效的情况下，做出这种选择也是不合适的。

　　第三，辅助原则不是根据花费来确定的。即使根据宪法的比例性原则，人们也不能同意，不管刑罚之外的其他手段需要多大的花费，只要这种手段能够防止冲突，就不得使用刑罚。事实上，虽然其他手段产生的花费比刑罚更轻，但是，这通常并不能成为应当确立替代刑罚的义务。

　　在宪法意义上，辅助原则仅仅是一个“指导原则”，仅仅提供了一种方向性指示。在应用的过程中，人们只有在讨论通过警察保护、公法性救济、民事赔偿或者被害人的自我保护，以及通过非正式社会控制的制度和其他手段，无法承担刑法规范的任务，从而无法证明刑法规范的合理性时，才使用到辅助原则。在已经明确刑法规范的任务可以由那些非刑法手段加以替代时，讨论的就不再是刑法的辅助性了，在这种情况下说明的不仅是社会发展使刑法规定完全或者部分地消亡了，而且是新的非刑法规定已经消除或者减轻了对不遵守社会行为规范的失望情绪。由于辅助原则的这个特性，因此，辅助原则主要是在法律制定阶段，在本文关心的主要问题的语境下就是刑法制定阶段，或者在挑战法律和刑法保护的恰当性中，才会得到使用。在司法阶段讨论辅助原则或者谦抑原则，只能以法律和刑法为执法者提供了相应的选择或者裁量范围为前提。不过，在那种情况下，尤其是在法律和刑法中广泛提供裁量范围的情况下，虽然可以讨论辅助原则和谦抑原则，但是更需要讨论的还有防止在其中可能发生的腐败问题[7]。

　　三、辅助原则与谦抑原则的刑法性运用

　　辅助原则作为一项先法性原则或者宪法性原则，在刑法中的运用是自然的。刑法的产生本身，可以说就是辅助性原则的典型运用。在人类社会的史前史阶段，对犯罪的制裁是通过自力救助的途径进行的，“一切问题，都由当事人自己解决”{12}，也就是由受到侵害的人自己，或者他的氏族，而不是像现代社会这样由国家通过主权行为来进行[8]。刑法只是在后来国家关心对犯罪的追诉时才出现。国家的出现，虽然是以自己的名义，但却是帮助个人以及直接有关的氏族来进行干涉，从而在全社会造成并维持着和平。国家使用刑法进行干涉所造成的这种社会稳定状况，是个人和氏族都无法做到的。