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刑法的辅助原则与谦抑原则的概念

  

  然而,“辅助原则”这个名称及其特殊的表述,根据德国法学家阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann) 的说法,最早是在天主教的社会理论中出现的{5}。人们一般认为,是教宗比约十一世(Pius XI) 在1931 年《四十年(Quadragesimo Anno) 》通谕中最早使用这个名称和这个表述的。教宗比约十一世在《四十年》中这样指出:“个人以自己的力量和通过自己的活动能做的事,不应当将其拆散后交由社会组织去做。同样,把低级或者下级组织能够完成和办理的事交给高级或者上级组织去做,也是一种不正义(Ungerechtigkeit) 或者一种对正当制度(Die rechte Ordnung) 的破坏。因为每种社会工作从属性和定义上说都是辅助性的,因此,这些工作应当帮助社会整体的每个成员, 而绝不能消耗或毁灭他们。”{5}根据这个说法,那些主张辅助原则是世俗社会中具有代表性的天主教社会原则的人经常激动地宣告“, 应当确定并保障世俗社会具有教会的传统关系是教会机构和协会的专有权利”,并且由此在主张自然法的外衣下,为在政治上更强有力地实现教会协会的利益服务。这种从宗教的角度来理解和运用辅助原则的做法当然是错误的。但是,辅助原则并没有因此被完全否定,这个名称也没有因此被弃之不用。试想一下,在人类历史上,在人性的旗帜下曾经酿出了多少灾难,可是人们并不应当因此就放弃人道主义的理想{5}!


  

  在谦抑原则方面,“谦抑”本来的意思首先指的是一种对人的态度。日本现代标准的语文解释认为:谦抑是指“看到比自己身份低微的人,注意不做出过分的言行举止”{8},“以谦逊的态度控制自己的情感”{9},等等。当然,通过对日语中“谦抑”这个词的语言学渊源进行考察,还可以更清楚地看到这个结论{1}。谦抑在语言学意义上的原始含义,虽然更多地是指向个人的性格品质或处事态度,然而,人们会很容易地同意,这是指个人对他人的态度,尤其是有着较高地位的人对地位比较卑微的人所持的态度,在我们更感兴趣的法学以及刑法学领域中,指的是刑法的施行者——国家——对个人的态度。因此,我们可以安全地说,辅助原则和谦抑原则在先法意义上,都已经包含有处理国家与个人之间关系的任务,虽然,辅助原则强调的是国家对个人自由的保护——不干涉个人自由和为个人提供帮助都是保护的形式,谦抑原则——至少在早期以及在其语言渊源的意义上——强调的是国家对个人的节制态度。的确,源于中国古代的慎刑、恤刑思想,对早期谦抑原则的提出曾经产生过一定的影响{1} 。


  

  在现代社会中,最小的单位是个人自己,最大的单位是国家。在现代社会的个人和国家关系之间,辅助原则需要解决的问题,首先是 指什么应当由个人自己做和集体以至国家应当在什么情况下提供帮助。无论早期的日本刑法理论对谦抑原则的内涵做出什么定义,现代日本刑法理论把谦抑原则的内涵推向辅助原则方向的发展,却是很明显的{1}。尽管谦抑原则在日本刑法理论的发展中还有自己独特的理论任务,但是,辅助原则在个人和国家关系中需要解决的问题,却是谦抑原则的核心内容。


  

  在先法性意义上,辅助原则以处理个人和国家的关系为对象,以“自下而上地建立社会”的思想为指导,在这个领域中取得的最重要的理论成果是:每位社会成员都能够在尽可能的范围内享受自由,而仅仅在必要的范围内才受到国家的帮助(也就是控制) {10} 。


  

  辅助原则在先法意义上取得的这个重要结论,当然首先具有社会政治和宪法性意义。根据辅助原则这样处理个人与国家之间的关系,首先说明的是个人自由和国家帮助(和控制) 之间的关系。对这个关系应当完整地理解:


  

  第一,辅助原则在根本上强调的是:国家以及各种社会团体的工作,都应当以帮助每个社会成员为目的,而绝不是为了消灭或者毁灭他们:


  

  第二,辅助原则深刻的社会政治目的是由两方面组成的:一是反对来自国家方向的集体主义和极权主义,二是也反对来自个人方向的自由主义。


  

  反对来自国家方向的干涉,源于惧怕国家侵犯个人的自由。这是一个传统方向,并且一直受到人们的重视,在现代各种政治思想和法律思想中都有详细的说明。这个方向的主张,从保护个人自由的立场出发,反对国家干涉,主要是希望国家仅仅扮演一个守夜人的角色,不要主动地直接地对个人和社会的各种活动进行干涉。然而,辅助原则在反对来自个人方向的自由主义以保护国家这个重要方面,也不应当被忽视。


  

  完整地说,辅助原则具有保护个人和保护国家两个方面的目的和功能。“国家只有在个人不能自我帮助时才允许介入”这个命题,在“只要个人能够自我帮助,国家就不需要介入”这个逆定理中,也是成立的。但是,这样通过逆定理提出的强调性说法,不是一种单纯的逻辑思维游戏。这个逆定理强调的是:仅仅把个人看成是在使用其他所有方法都不能完成确定的任务时才应当求助于国家,从而把国家看成是一名“替工”,只能在社会成员没有能力时才“替补性地”提供帮助,那是不够的。国家在个人面前,尤其是在个人提出越来越多的要求面前,也需要得到保护。毕竟,个人,以及表现为个体的各种公司、团体、协会、工会,都应当首先充分地发挥自己主动性,在这个前提下,根据辅助性原则,才会产生国家提供帮助的责任。



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