伯特兰·罗素曾说过，在评判一个工业制度时，不论是我们生活在它之中的或者改革者所倡议的制度，有四个主要标准可以用来检验。我们应考虑这个制度能否保证：（1）生产的最高限度；（2）分配的公平；（3）生产者有一个可以忍受的生活；（4）对于生命力和进步有可能的最大自由和刺激。笔者相信在四个目标之中，以第四个最为重要但在正统社会中却被忽略，应该对此加以注重。[70]在可见的将来，在强大的传统知识的压力下，无法确知《商法通则》在中国会有一个怎样的将来？但如果坚持罗素的判断，我们对商法展开“问题导向型的探讨”会有助于制造“对中国社会的生命力和进步最大的自由和刺激”。因此，“民商分立”也好，“民商合一”也好，“超越二者”也好，最为关键的是不能忽略商法中那一个个直面现实的问题。
本文正是试图坚持这样的立场，在解构的意义上观察“商人”概念是否应当在“假定可能”的《商法通则》制定过程中被继受。尽管我们不否定企业在现代商事立法中的核心意义，但笔者看来，我们仍应“回到过去”，继承“商人”的概念，而非以“企业”概念取而代之。接受“商人”的概念，不仅在法技术层面是有意义的，更主要的是具有“观念改革”的意义。当然，笔者的结论是商谈性的——如果借用保罗·费耶阿本德的说法，“商人”应当被《商法通则》所继受，这或许只是一种“感觉信息”，但有些经验命题的真实性是不可怀疑的。[71]
【作者简介】
蒋大兴，男，1971年6月生于湖南邵阳，法学博士，北京大学法学院研究员。研究领域：
公司法、商法总论、私法伦理。
【注释】理论界关于此种一般规则的呼吁有时用《商人法大纲》、《商事通则》来指称，近年来更多主张用《商事通则》的概念。例如，王保树教授即从超越民商分立与民商合一的立场主张使用《商事通则》的概念。参见王保树：“商事通则：超越民商合一与民商分立”，《法学研究》2005年第1期。从技巧性角度衡量，《商事通则》也许是更不容易引起争论的概念，但基于与《
民法通则》立法习惯保持一致的考虑，本文仍使用《商法通则》的说法。所谓《商法通则》，是指关于商法的一般规则，或称“商法中的总则性规范”、“关于商事的通则性规范”。
2003年3月，王填等33名人大代表提出：2005年流通业将履行入世承诺，全面对外开放，但目前国内流通业存在商业网点重复建设、布局散乱、行业发展无序等问题，建议制定商法通则，规范流通秩序。参见“关于制定商法通则的议案”，载中国人大新闻网http：//www．chinaelections．org/NewsInfo．asp？NewsID＝29053，访问时间：2008年5月27日。
这些探讨已经开始从必要性、可行性走向技术层面。有关论文参见刘保玉、陈龙业：“析商事通则与民法一般规则的关系”，载中国论文下载中心，http：//www．studa．net，发表时间：2006年9月28日，访问时间：2007年9月19日；陈国奇：“商行为的法律界定与《商法通则》构想”，载中国民商法律网，http：//www．jcrb．com/zyw/n7/ca428791．htm，发表时间：2006年11月1日，访问时间：2007年10月9日。
本文所指的“集团性的商事关系”，旨在解释商事关系的整体性、关联性，即指商事关系的整体，或者说商事关系的集合。
参见张民安、刘兴桂主编：《商事法学》，中山大学出版社2002年版，第22～23页。
参见范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第29页。
参见赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第284～287页。
这种区别主义的判断，事实上目前可参见于几乎所有的商事法教科书之中。
参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第213页。
王作全主编：《商法学》，北京大学出版社2002年版，第25页。
前注，范健主编书，第29页；覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社2002年版，第15页。
赵万一主编：《商法》，中国人民大学出版社2003年版，第23页。
前注，覃有土主编书，第15页。
赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2000年版，第71页。
林嘉主编：《外国民商法》，中国人民大学出版社2000年版，第174页。
顾功耘主编：《商法》，上海人民出版社2001年版，第20页。
前注，任先行、周林彬书，第217页。
黄国雄：《现代商学通论》，人民日报出版社1994年版，第12页；转引自前注，任先行、周林彬书，第213页。
转引自前注，任先行、周林彬书，第213页。
王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第36页。
甚至有学者主张我国在《商法通则》中用“商主体”的概念取代“商人”的概念。即由于“商人”这一古老概念有多种歧义，并易引起误解，我国《商法通则》立法可以径直规定“商事主体”概念，而放弃“商人”概念。参见杨继：“商法通则统一立法的必要性和可行性”，《法学》2006年第4期。
参见徐学鹿主编：《商法学》，中国财政经济出版社1980年版，第65页。
前注，王保树主编书，第36页；前注，赵万一主编书，第23页。
参见《深圳经济特区商事条例》。
参见范健、王建文：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年版，第159页。
同上，第156页。
参见（法）伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍等译，法律出版社2004年版，第45页。
同上，第46～47页。
同上，第47～51页。
德国商法理论一般认为，商营业是指以营利为目的的、独立的、有一定计划的、公开的、合法的活动。
参见范健：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第20页。
参见（日）龙田节编：《商法略说》，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版，第11页。
参见前注，（法）伊夫·居荣书，第33页。
同上，第33页。
德国学者卡斯腾·施密特对商人是否可以界定为“企业”发表过大量论文，前后有数十万字之多，参见（德）C．W．卡斯腾·施密特：《商法典和当前商事法》，1983年版；“商法典修订的说明和建议”，《企业杂志》（DB）1994年，第515页。需要指出的是，“企业说”的观点在德国并非通说，卡纳里斯就对此极力反对。可参见（德）卡纳里斯：《商法学》，德国贝克出版社2000年版，第9～11页。以上内容均转引白杨继：“商法通则统一立法的必要性和可行性”，《法学》2006年第4期。
（日）大冢英明：“商人、商行为和企业”，载http：//www．chinalawinfo．com/fxyj/fxjz/shangfa．htm，访问时间：2007年10月9日；日本学者的观点还可参见（日）中田修三、中村真澄：《商法总则·商行为法》，青林书院1984年版，第26页以下；转引自杨继：“商法通则统一立法的必要性和可行性”，《法学》2006年第4期。
参见（葡）Paolo Mota Pinto：《民法总论》，澳门翻译公司译，法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第3页。
沈达明：《法国商法引论》，对外经贸大学出版社2001年版，第6页。
参见赵秉志总编：《澳门商法典》，中国人民大学出版社1999年版，第2页。
林嘉主编：《商法总论教学参考书》，中国人民大学出版社2002年版，第79页。
前注，范健、王建文书，第156页。
同上，第156页。
参见范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，第64页。
参见（美）罗伯特·福格林：《行走于理性的钢丝上——理性动物的不确定生活》，陈蓉霞译，新星出版社2007年版，第1页。
当“革命”带有太强烈的意识形态色彩时，“商人革命”就可能是一个被误用却依然形象的词。历史上曾发生过的“商人革命”与一般“农民革命”或“工人革命”有很大不同，虽然这三者都是对社会秩序的改造，但前者更重视对生产力的保存和经营秩序的维系，因此，“商人革命”带有很大的隐蔽性和复杂性。在迫不得已、别无他途的情况下，“商人革命”有时显得比较彻底，例如法国“大革命”。但在多数时候，商人革命显得比较温和，例如英国的“商人造反”。由于存在大量的妥协性革命形式，使用“商人变革”或者“商人造反”的概念，也许比“商人革命”的概念更科学。基于约定俗成的解释，本文仍用“商人革命”指代商人表达利益诉求的集体行动。
这种妥协性在中国商人参与革命的过程中也很明显。一些研究表明：商人对政治的关心是建立在产权是否受到波动的基础上。一旦有低成本的维持秩序或者保护产权的途径，他们便会放弃自己的“政治参与”。可见，商人的“政治投资还是为了保护自己的商业利益”。冯筱才对江浙地方商人参政活动的一段评论充分验证了这种判断。他认为：辛亥革命之际，江浙地区商人的参政行动，主要是想使带有天然暴力性质的“革命”保持在一种有序的状态，以免对商业经营环境及社会经济造成过大的破坏。对于商人们而言，他们行动中所彰显出来的更多的是应付变乱世局的意蕴，我们很难发现他们有主动制造变局的企图。商人“参加”革命与党人有根本区别，即前者的目的在于维持秩序，保护产权，保持经济制度不受大的冲击。后者的目的则可能主要在于破坏旧的制度与秩序。所以一旦秩序危机稍有解除，商人便可能会退出政府。“政治参与”的高额成本是商人不愿意付出的，当他们发现有力量强大的势力可作依靠时，便会果断地表示出他们的拥护。参见冯筱才：《在商言商：政治变局中的江浙商人》，上海社会科学院出版社2004年版，第311页。
从《
公司法》关于公司担保规则的变迁以及《
担保法》有关解释的变迁中，可以很清晰地看出商人是如何影响今日的规则安排。
参见（南非）毛里西奥·帕瑟林·登特里维斯主编：《作为公共协商的民主：新的视角》，王英津等译，中央编译社2006年版，第5页。
（美）詹姆斯·博曼：《公共协商：多元主义、复杂性与民主》，黄相怀译，中央编译出版社2006年版，第1页。
近几年来，在中国社会学界关于中产阶层的学术讨论，实际上取得了类似效果，“中产阶层”这个范畴，在很大程度上是由商人组成的。
关于企业概念的争论，可以参见前注，林嘉主编书，第78～81页。
前注，范健书，第63页。
同上，第64页。
其实，这个问题的影响早已不仅局限于大陆法系的范围之内。
笔者看来，在商事企业范畴以外，仍然存在企业的说法。至少在民众的认知常识中，公共性企业例如公交公司、地铁公司等本身是“企业”，而非“事业”，它们是企业单位，而非事业单位。
笔者始终认为，中国对待国有企业等社会性企业的政策应当不同于对待营利性企业的政策；同样我们对待国有经济也应当采取不同于私人经济的政策——无论是企业法、
物权法、公物法在这方面都应当坚持区别对待的政策。这并不是走老路的问题，而是如果我们坚持集权型的政权体制，而又未能在中央财政收入敛集方面有特别改进（例如，改变税收失效的问题）的前提下所必须采取的政策。与其说这是一种保守主义的判断，不如说是一种现实主义的判断。有关这一特殊问题，参见蒋大兴：“国企改革、国家所有权的法律迷思”，载吴越主编：《公司治理：国企所有权与治理目标——中国欧盟国有企业公司治理国际研讨会论文集Ⅰ》，法律出版社2006年版，第34～56页。
参见前注，范健、王建文书，第156页。
前注，范健书，第64页。
同上注；参见陈国奇：“商行为的法律界定与《商法通则》构想”，载http：//www．civillaw．com．cn/Article/default．asp？id＝22957，访问时间：2008年5月27日。
同上，陈国奇文。
例如，有人认为：“偶尔的、间断的营利行为并非商行为，商行为须具备另一基本特征——营业性。”参见前注，陈国奇文。
参见蒋大兴：“商事关系法律调整之研究——类型化路径与法体分工”，《中国法学》2005年第3期。
蒋大兴：“公司如何死亡？——公司退市监管政策的改革”，《法学评论》2005年第2期。
参见前注，蒋大兴文。
参见前注，范健书，第75页。
同上，第114页。
同上注。
同上，第111页。
同上，第113页。
参见最高人民法院《
合同法》解释有关条款。
参见（英）伯特兰·罗素：《社会改造原理》，张师竹译，上海人民出版社2001年版，第75～76页。
参见（美）保罗·费耶阿本德：《无根基的知识——知识、科学与相对主义》，江苏人民出版社2006年版，第8页。
