（3）登记并非取得商人资格的必不可少的要件

　　上述对商人的界定，未将登记作为取得商人资格的必不可少的要件，与商法理论上的通识见解并不一致。实际上，任何坚持商事登记的国家，无论是采登记对抗主义，还是登记要件主义，都存在部分未经商事登记、错误办理了商事登记的“事实商人”，或者本身被法律免除登记义务的“合法商人”。这部分本应登记而未经登记或者本不应登记而登记了的“事实商人”，虽然可能未完全合法取得成为商人的形式要件，但却以商人身份从事了商事活动。在其从事商事交易时，应如何确认其行为的效力？是否一律令其无效？颇值研究。

　　如果我们将商人界定为“以从事持续性营利行为为业的人”，未将注册登记作为商人资格取得的前提，则实际上肯定了部分“事实商人”的法律地位，进而也会一般性地认可其行为的效力。笔者看来，认可事实商人及其行为的效力，实乃无奈之举。而且，如同任何判断都有其前提一样，对“事实商人”的法律认可也并非毫无前提——只有在善意第三人涉入的交易秩序中，才可主张“事实商人”的保护。即，唯“事实商人”以商人姿态出现在与第三人的交易中，而第三人不知情也不应知晓其商人资格存在事实瑕疵时，才可援引“事实商人”规则，要求确认“事实商人”的商人地位，并在外部交易关系中，将其等同于“合格商人”，令其承担“貌似合格商人身份”实施的有关法律行为的后果。“事实商人”的确认，和商法强调交易安全、外观主义（信赖）等应当存在直接联系。对此，德国法上的经验值得借鉴。

　　在德国《商法典》中，“事实商人”可能被称为“表见商人”。所谓表见商人，是指行为人没有在商事登记簿上登记注册，也不是商人，但已以商人面目从事商行为。因行为人通过可归责于自身的方法形成了一种法律表象，那么，在实际交往中真正相信了这一法律表象而从事法律行为的第三人，应受到法律保护。行为人必须按照法律表象所表现出来的状态与该第三人交往。[65]通常，“表见商人”的形成须具备四个条件：其一，行为人须已造成其为完全商人的法律表象；其二，法律表象与“表见商人”间须存在因果关系；其三，第三人须基于法律表象而轻信行为人为商人；第四，法律表象须是造成第三人行为的根本原因。[66]“表见商人”的规定表明，基于维护诚实信用的需要，商人资格可能根据当事人的某些行为和法律规定推定取得。推定取得的商人资格是一种未经登记的“事实商人”。与此相反，德国还存在另外一种“不该登记而登记的事实商人状态”——“拟制商人”。按照德国商法的规定，如果某主体已经在商事登记簿上登记注册，虽然该主体本身并不从事商行为，但鉴于登记的效力，该主体不能被当作非商人看待，应当被视为“拟制商人”。[67]如果行为人属于拟制商人，则任何否定其商人地位的反对理由都不能成立。拟制商人根据登记而产生的完全商人的法律效力，不仅对行为人，而且对商人也适用。第三人在与行为人的交往中，不必顾虑自己是否轻信了行为人的商事登记的正确性，也不会因轻信而导致过失责任。[68]在中国，拟制商人的类似问题，在关于股东资格确认的案件中常有发生。

　　此外，还存在一种法律容许的“事实商人”状态——小商人。小商人在有些国家立法中是一个法定概念，但在中国主要借助“事实商人”方式存在，是一种事实状态，而非法律状态。小商人虽然也是“以从事持续性营利行为为业的人”，但小商人多无固定经营场所，以走街串巷、吆喝行走的方式灵活经营，实质上多为从事商事交易的“传统手工业者”或“农民商人”在现代社会的遗留，小商人是商人部族中的“原始族（人）群”。例如，在乡村四处游走吆喝叫卖的剃头匠等；再如，在城市繁华地段摆摊设点的地摊商人、早点商人等，都是小商人的典型形态。“流动营业”、“小规模经营”、“自己直接经营”是小商人非常突出的特点。因小商人的持续营业实际上是一种劳动谋生或工作谋生的方式，所以，各国立法对小商人多采宽松政策，诸如免登记、减免税收等都是常用的调整工具。所以，小商人不需登记的状态与“事实商人”存在一定的形式共同性。然而，小商人的不登记通常不是其商人资格的瑕疵，而是一种“法定容忍”。是一种“商事管制”对“民法（平民）生活”的适度纵容。

　　问题是，不办理商事登记的小商人，是否可以和需要办理税务登记？笔者看来，不需办理商事登记的小商人，在税收政策上同样应当采取宽容立场，可以考虑两种方案：其一，免除税务登记，也免除税收。这可以一劳永逸地解决小商人的发展困境，但可能不利于国家对小商人群体的统计监控；其二，办理税务登记，同时实施免税制。此种方案虽然可能增加小商人的登记成本，但一则有利于国家掌控小商人群体的构成、分布状态，另则不至于对小商人的生存状态造成不堪忍受的不利影响。

　　可见，注册登记作为商人营业资格取得的形式要件，并非必不可少。成为在法律上有意义的商人，未必一定需要办理注册登记。由此，营业执照的目的和功能必须重新思考。营业执照不是商人主体资格的凭证，充其量只是商人取得营业资格（能力）——商事行为能力的充分条件，却非必要条件。商人只要取得营业执照，就在核准范围内具有营业能力，但并非商人具有营业能力也就必然具有营业执照。商人可能因处于“事实商人状态”而取得事实营业能力，还可能因超越核定的经营范围，而在该“超越范围内”具有事实营业能力。只要该超越的范围并非违反法律、行政法规禁止经营、限制经营、特许经营的规定即可。[69]

　　（4）其他要件性条件的否定

　　将商人理解为“以持续从事营利性行为为业的人”，还意味着否定了其他一些存在争议的作为商人的“要件性条件”。例如：成为商人是否需要一定的财产？是否需要专门的技能？是否需要以自己的名义从事商行为？等等。这也就意味着可以有相对贫穷的商人，有相对愚钝的商人，也有借用名义的商人，等等。这些都是事实存在，也应成为合理的法律存在。对这些问题的详细讨论，在本文中略去不述。

　　五、结　语

　　对于什么样的人才可以充当商主体，成为商人？无论是在理论上，还是实践中，都一直存在争议。在理论上，对商人（商主体）特征的描述一直未有一致见解；在实践中，什么样的人可以设立商人，从事商事活动，也一直存在巨大争议，这些争议已经影响立法，甚至影响日常生活。无论基于怎样的立场，都有必要检讨这些争论的正当性。