问题果真如此吗？不可否认，因为“商事组织”的现代化——从“个体商人”到“企业商人”的整体转型，致使“商人”概念在现代社会遭受了诸多不利评价，而且，“企业”也的确当仁不让地发展成了现代商事社会举足轻重、甚至核心的商事主体，但《商法通则》的制定，是否一定要放弃“商人”概念？笔者看来，“放弃”或者“不放弃”的确是个问题。本文试图解构“用企业取代商人”的知识判断，以发现问题之所在。
三、世界已经变化：从商人走向企业？
任何现象都是有来由的。“商人”的概念为什么能延续到今天？应有其存在的合理性。同样，我们是否应当“放弃商人”、“走向企业”，也应有充分的来由。支持以“企业”概念取代“商人”概念的学者，所把持的理由主要在于商人概念所遭受的诟病。理解商人概念被诟病的原因所在，应有利于我们对问题的发现和解释。从知识和学术发展的脉络来看，商人概念被诟病的原因至少与两方面有关：其一，在商法的知识文本中，商人的概念是“绕头的文字游戏”，保留商人概念存在法技术方面的困难；其二，商人的历史形象不容乐观，商人被视为特权阶层，坚持“商人”的概念似乎与现代自由主义所要求的平等理念不吻合。
（一）绕头的文字游戏
商人概念被诟病的一个重要原因，是在各国成文立法中，关于商人的界定并不十分清晰，这本身甚至是一个“绕头的文字游戏”。
在实行客观主义立法方式的国家，是以商行为为基点来界定商人的，商人被视为实施商（事）行为的人。例如，《法国商法典》第1条规定：“实施商事行为并以其作为经常性职业者是商人。”然而，对于何谓商事行为，法典本身又不甚明了。在《法国商法典》中，直到第632条及随后的条款，才对什么是商行为进行了规定。而且，这些规定还只是对一些主要商事行为的列举。[26]其本身并不完善，也陈旧过时。[27]这导致了法国学术界对商行为、进而对商人的争议。有人认为，商行为是一种流通行为；有人认为是一种投机行为；有人认为是企业完成的行为；还有人认为是“在带有实现金钱利润之意图而进行的财富流通中实现某种中介的行为”。[28]可见，在采行客观主义的国家，商人是一个模糊的概念。
在实行主观主义立法方式的国家，商人被视为商事经营者。根据新的《德国商法典》第1条，所谓商人，是指任何一个经营商营业的人，除非经营活动依其种类或范围，不需要一种以商人方式建立起来的经营方式。这样，不论行为人经营的是何种类型的商营业，只要他从事的是商营业，[29]行为人就是商人，对他就应适用商法规范。此外，法律推定行为人经营的商营业、具有一定的、足以取得商人资格的规模。如果行为人主张自己从事的虽然是商营业，但其经营活动规模很小，不需要一种以商人方式建立起来的经营方式，那么行为人就必须对此进行证明；无法证明的，推定其需要具备一定的规模——即推定其为商人。在德国，按照新商法，商人在商事登记簿进行登记乃其义务，是否需要登记不再依不同类型的商人而异。登记的性质和效力也得到了统一：在任何情况下，登记都具有宣示性效力。这样，看起来“谁是商人”这个问题就比较容易回答了：所谓商人，是指以商人方式从事商营业经营的人，不论其从事的是何种商营业，也不论其是否登记。问题是：某一营业按其种类或范围是否需要以“商人方式”进行，并不是我们想像的那样简单明了，商人的概念在实务操作中仍然会面临困惑。所以，德国商法中的商人概念是多年以来始终争论不休的一个理论问题，其法律的保守性及规范的复杂性一直遭受学者批评。[30]
在实行折中主义立法方式的国家，“商人”这一绕人的“文字游戏”在法典文本中并未得到完全消解。例如：《日本商法》第4条规定：“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”而所谓商行为，除在该法做明确列举以外，还在第503条规定“商人为其营业实施的行为，为商行为。商人的行为推定为为其营业实施的行为。”似乎又可以简单推断为——商人的行为为商行为，商人的行为推定为商行为。如此循环推断，如同绕口令一样，又绕回去了。而且，在日本，参与原始产业以外的民事公司、国家和地方公共团体在经营运输等特定事业时，公益法人在营利事业中，将其获得的收益用于本来事业时，也可以视为商人。[31]这些例外的宽容，使问题进一步复杂化。
汉语言最讲求定义逻辑的非循环，而在各国商法文本中，对商人的定义显然违背了这一语言常识。在这些文本中，“商人”是以某种方式实施商行为或从事商事营业的人，而商行为或商事营业本身的界定又与商人有关。这种相互依托、前后牵制的循环解释，使汉语逻辑遭遇了尴尬的挑战。
无论如何，这应是法律上的“商人”概念未能给汉语法学世界留下良好印象的原因之一。然而，笔者看来，对“商人”的这些界定困难应属法技术层面“可解决的”问题，汉语世界的“非循环定义”的习惯思维，可在《商法通则》保留了“商人”概念的基础上得到尊重。
（二）尴尬的历史形象
“商人”概念遭遇理论“鄙弃”，在社会心理学方面，可能还与商人的历史形象有关。我们知道，现代社会的发展内蕴了商人的贡献——尤其是法律领域内“商人革命”所引发的制度变迁，型构了现代民主社会的基础。然而，历史总在批判中前行。恐怕连商人自己都未曾料到，社会以及商人群体自身的发展，会使其成为被批评/否定的对象。在现代社会，商人内部的发展和分化，导致商人的形象日益尴尬。
按照传统观念，商法就是“贸易私法”，因此，“私人”（les personnes privées）在商法中占有首要地位，商法适用的对象也是这些“私人”，而非那些“没有法律人格的实体”——企业。[32]并且，在很长时间内，人们所说的“私人”通常是指“自然人”或其在商事领域的“变体”——例如，小店主（个体店主）。但是，现代经济需要越来越多的资本，需要进行越来越多的研究，需要越来越多的销售手段，总之需要开展越来越多的行动。这些行动，如果仍然由某一个自然人单枪匹马地进行，根本不可能做好。因此，商业与工业活动越来越多地需要通过“团体”来进行，更多的是要通过“公司”来进行。[33]
由此，越来越强烈的呼声认为，在商法中继续使用“商人”的概念已经过时，商人应该走向企业，商法应当走向企业法。例如：在德国，卡斯腾·施密特主张，“商法是企业的对外私法”。[34]在日本，“企业法说”已成为商法的主流学说，早稻田大学大冢英明教授认为：“现在日本100%的老师都认为商法就是企业法”。[35]葡萄牙学者也认为：商法是企业法或围绕企业的法律。[36]法国学者更是认为，应当将商法改称为“企业法”。[37]在澳门，甚至还进行了以企业为核心的商事立法实践，澳门立法当局直接采用“商业企业”、“商业企业主”的概念作为其《商法典》的基石概念，并试图以此建立商业活动的整套新规则。澳门政府认为，就重要性而言，此两概念所扮演的角色与1888年的《商法典》中的商行为及商人的概念相同。在新法典中虽然仍存有商行为及商人的概念，但该等概念已处于次要层次。[38]
