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商人,抑或企业?

  

  无独有偶,任先行、周林彬教授在《比较商法导论》中,也指出了“商人”在不同学科中的区别主义意蕴。他们认为:在经济生活中,商人主要是指从事货物交易的人。在法律上,商人主要是指从事商业经营或为商事法律行为的主体。[7]一般来说,商人中的“商”是指它的职业属性。“人”是指从事商事活动的权利主体。[8]姑且不去评论这一判断的精确性,至少这一主张未将商人仅仅视为“法学意义上”的概念——“法律的专利”,而是将其还原为经济领域和法律领域的“公共产品”,这在一定程度上与生活现实相吻合。


  

  2.单一理解说


  

  更多学者是从单一角度对商人或者商事主体进行界定,但具体观点存在较大差别。至少可以列举如下:


  

  例1.商事主体或商主体在传统商法中被称为商人,是指依照商法的规定,具有商事权利能力和商事行为能力,能够以自己的名义参加商事活动,享有商事权利,承担商事义务的自然人和法人组织。[9]


  

  例2.商主体又称商事法律关系的主体,是指依照法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享有权利和承担义务的人,包括个人和组织。[10]


  

  例3.商事主体,是指依法独立参加商事活动,享有商事权利并承担商事义务的人。简言之,商事主体是商法上的权利与义务归属者。在传统商法典中,称商事主体为“商人”。[11]


  

  例4.商人是指依商事法规定,参加商事活动,享有权利并承担义务的人,简言之,即商法上的权利义务归属者。[12]


  

  例5.商事主体,指具有商事权利能力,依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。[13]


  

  例6.商主体在传统商法中称为“商人”。是指具有商事能力,即特定营业范围内商法上的资格,也即法律为了对从事营利性活动所加资格限制而在民事能力基础上由商法赋予的商事能力,能够以自己的名义从事营业性商行为,独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人。凡是符合一定条件的人都是商人,而不管他进行的活动的经济领域。[14]


  

  例7.商人,是商事关系的主体,因而又被称为商主体。在不同历史时期,对商人的理解是不同的。在早期,商人被理解为一群具有特殊身份的人,他们享有从事商事交易的特权。在现代商法上,商人被定义为依法从事商事交易业务的具有专门知识或技能的人。[15]


  

  例8.商人应是以一定的组织形式,从事营业活动、拥有独立财产、经注册登记,并以自己的名义实施商业交易为职业的组织或个人。只要符合这些要件的组织和个人都可是商人。[16]


  

  例9.商人是专门从事商品再售卖活动的自然人。[17]


  

  例10.商人一般是指做生意的买卖人。[18]


  

  例11.商事主体是指依商事法规定参加商事活动,享有权利并承担义务的人,简而言之,他是商事法上的权利义务归属者。国外商法典上,称商事主体为“商人”。[19]


  

  从以上可见,学术界关于“商人”、“商主体”、“商事主体”、“商事关系的主体”、“商事法律关系主体”的认识是混乱的。商人有时被等同为“商事主体”;有时被解释为“商事关系的主体”;有时被限定为须具备“一定的组织形式”的存在;有时又被理解为“专门从事商品再售卖活动的自然人”或者“做生意的买卖人”;甚至还可能被定义为“依法从事商事交易业务的具有专门知识或技能的人”等,不一而足。尽管存在上述差异,但多数学者认为,商人是在商法领域内享有权利、承担义务的人。然而,这一没有太多争议的通识判断只是描述了作为商人的法律后果,此种“结果主义”的立场对于我们“如何在立法论角度辨识商人”并无太大意义。


  

  当然,如果做一些延伸,从上述学术积累中,我们可以得出这样的结论:在商法知识层面,“商事主体”、“商主体”、“商事法律关系主体”等都是学理概念,商主体和商事主体基本在同义上使用。商事法律关系主体应当不同于商主体,这基本类似于行政主体和行政法律关系主体间的关系。将商事主体等同于商事法律关系主体与法理学的通用观念不相吻合。目前,学术界基本在同一含义上使用“商人”、“商事主体”、“商主体”的概念,[20]“商事法律关系主体”则运用较少。


  

  而且,商事主体是一个内涵不断发展的概念,在不同国家、不同时期、不同立法体系中有不同表述。其中,“商人”曾是传统商法中的一个法律概念。在商人法时代,商人在世俗法上的地位还未形成,商人在事实上被视为一个等级;在法国法时代,商人被视为不同于民事主体的特殊身份;现代商人法则认为商人是从事货物交易业务的具有专门知识和技能的人。[21]


  

  “现代”是一个靠知识——精英主导的人类社会阶段。生活常识在“精英世界”中很容易被遗忘。法律在某种程度上就是一个被精英创造和模拟出来的“理想世界”,在“法律创世”的过程中同样可能存在“精英般的遗忘”。在我们的生活常识里,“商人”已经作为中国民间一个约定俗成的概念,深深嵌入当下中国的民俗社会。如果理性的法典/立法需要正视民间认知,那么,继续的问题是,民俗社会里的“商人”概念,能否进入精英的立法过程?或者说,如果《商法通则》是可能的,我们能否在其中使用“商人”的概念?


  

  (二)通识的例外


  

  虽然,在通识上我们看到商人的概念多以“商事主体”形式表达出来,也有学者明确指出,在国外或传统商法典上,称商事主体为“商人”。[22]似乎只要《商法通则》可能,“商人”进入其中当为不争事实。尽管国外传统商事立法的确普遍采用了“商人”的概念,我国深圳经济特区关于商事立法的尝试——《深圳经济特区商事条例》也沿用了“商人”的说法,[23]但这并不意味着,在现代化过程中,“商人”的概念可以顺利进入中国《商法通则》之中,也不意味着对《商法通则》到底应采何者作为“商主体”的“表示概念”没有任何疑义。在通识以外,有学者即提出,应当用“企业”概念来取代“商人”概念。[24]该学者认为:


  

  传统商法中的商人概念,无论是其内涵还是外延,都由于难以适应新的市场经济实践中市场主体的真实状况与现实需要而应当被企业概念所替代。事实上,不仅在经济生活实践中,而且在许多国家或地区的立法上,企业已经部分地甚至完全取代了商人的概念。以商自然入或从事商事营业的商人(仍然是自然人)为商法体系基础的传统认识与制度设计,也已经让位于以属于人的集合体性质的企业(哪怕是独资企业)为体系构建基础的现代认识了。[25]



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