商人，抑或企业？
制定《商法通则》的前提性疑问
Merchants or Enterprises？
A Prerequisite Doubt on Drawing up the“General Principles of Commercial Law”
蒋大兴
【摘要】 无论是“民商分立”，还是“民商合一”，或者是对二者的“超越”，都有必要坚持“问题导向型”的路径，思考商法的基本范畴。如果制定《商法通则》是可能的，我们是应当继承“商人”的概念，还是应用“企业”的概念取而代之，将传统商法改造成现代的法？尽管不应否定企业在现代商事立法中的核心意义，但我们仍应“回到过去”，在《商法通则》中继承“商人”的概念。这种继承的主张，一则因为“商人”概念具有宪政结构上的意义；二则因为“企业”概念本身存在历史和现实的局限性。当然，与此同时仍需改革商行为的法律构造，以使“商人”概念在法技术上的困惑得以消解。
【关键词】商法通则；商人；企业
【全文】
一、问题镜像
近几年来，关于商事通则或诸如此类总纲性商事法文件的立法呼声日盛。[1]越来越多的学者开始关注这一问题的探讨。[2]本文无意于讨论《商法通则》的必要性及可能性，笔者在假定《商法通则》的制定是必要和可能的前提下，探讨“商人”的概念能否以及应当如何进入立法过程。
如果坚持实用主义立场，对中国商事关系的法律调控来说，是否制定独立的商事法文件，以及是否实行民商分立，都不应是核心问题。问题的关键在于——“商事”这一社会领域的法律需求是否已经足够旺盛？以及这种可能已经旺盛的需求是否已被立法决策层“捕捉”（认识）？如果立法者已经认识到对某一社会领域进行法律调控是必要的，则具体调控模式/调控机制如何，未必会对调控效果产生根本性影响。笔者看来，是否需要法典化是理论感知问题，而如何法典化，则更多属于法技术层面的问题——本身并不存在“绝对的对”或“绝对的错”。因此，只要关注了商事关系（或者商事行为、商事主体）的法律调整，那么，是民商分立还是民商合一，以及如何民商分立/或者民商合一，其本身并无本质性差异，而只有“何者更为便利”的差异。所谓《商法通则》的制定同样如此。
换言之，在“民商分立”情形下，我们必须思考如何“分”——如何单独进行商事立法？在“民商合一”的情形下，我们仍须思考如何“合”——如何进行民事和商事立法从原则到规则的整合？因此，“民商合一”，并不意味着我们不需考虑“集团性的商事关系”如何统一调整的问题，[3]也绝不否定对“集团性商事关系”进行统一调整的必要，只是这种统一调整被民法典“吸收”了，这种吸收可能会诱致一叶障目——以民事关系的法律调整掩盖商事关系的法律调整，使我们忽略或回避商事关系法律调整的特殊性。由此看来，即便《商法通则》的制定是必要的，但问题的关键也不在于/或不仅仅在于是否制定《商法通则》，而在于能否以及如何将商法中的基本性问题解释清楚：诸如什么是商人？什么是商行为？商法的原则和体系如何条文化？商事登记制度如何安排？商事审判的特殊性如何展开？等等。
可见，单纯地讨论《商法通则》的制定，虽然具有十分重要的意义，但毕竟有些自说自话的味道，而且势必难以避免其他法学知识群体/学科群的误解，使商法/《商法通则》过早地陷入“理论陷阱”，甚至面临“生存危机”。如果我们坚持问题导向型的学术路径，那么不妨停下来或者至少同时认真地思考商法的一些基本范畴和命题。本文试图坚持这样的立场，尝试解释“什么是商人”，以及在《商法通则》是可行的假定下，“商人”的概念应如何进入立法过程，是保留“商人”概念，还是用“企业”概念取代？这是我们在试图形成作为民法特别法的《商法通则》过程中的一个前提性疑问。
二、商人概念的理论描述
（一）通识的表述
在目前的理论文献中，我们不难看到，理论上对“商人”概念的使用是混乱的。在商法知识文本中，常见的类似概念包括：商人、商主体、商事主体、商事法律关系主体、商事关系主体，等等。而且，对这些概念的界定，已有文献并不十分一致。大致有以下几类观点：
1．区别对待说
所谓区别对待说，是指从不同角度区分理解商主体的含义和范围，具体又可分为两类：其一，广义狭义区别对待说，即区别商事主体的广义理解和狭义理解，分别予以界定；其二，法学、经济学区别对待说，即从学科的角度来区别商主体的不同含义。
（1）广狭义区别对待说
有些文献从广义或者狭义的角度解释商主体的含义。但是，对所谓广义和狭义的具体理解还存在不同认识：
有学者认为，在广义上，商事主体就是商事法律主体的简称，是指依照商事法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义参加商事法律关系，并承担商事权利义务的自然人和社会组织。商事主体包括商人、商会、商事主管机关。在狭义上，商事主体专指那些以营利为目的、经核准登记从事商品生产和经营的个人和组织。[4]
还有学者认为，广义上的商主体，不仅包括商人，即从事商事活动的商自然人、商法人和商合伙，而且还包括广大的生产者和消费者。狭义的商主体仅仅指实施商行为的商人。商法上的商主体是狭义上的概念，它仅仅指实施了商行为的人。[5]
综上可知，广义说所理解的商主体范围远远超出商人的范围，甚至消费者、商事登记机关都可能成为商主体，这显然是在“商事关系或商事法律关系主体”的角度理解商事主体的范围。对商主体的界定失之过宽。
（2）学科区别对待说
有学者主张从学科分类角度，在不同学科视域范围内理解商主体的概念。例如，赵万一教授在《商法基本问题研究》一书中说：商主体的概念比较广泛，既有经济学意义上的商主体，即经济人，又有法学意义上的商主体，主要表现为商人。按照这一理解，法学意义上的商主体是商人。是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。[6]这一主张实际上将“商人”的概念视为法学的专利，与社会生活常识中的通常理解明显相悖。
