3．改造商行为的概念
如前所述，“商人”的概念之所以“声名狼藉”并成为“绕头的文字游戏”，在很大程度上取决于商行为本身的不确定性。但这属于可以改造的法技术层面的问题，并不构成否定继承商人概念的关键理由。因此，如果回到过去，继续使用商人的概念，有必要“改造商行为”，去除其中的“商人因素”，避免循环定义。笔者看来，如果我们将“商行为”视为“营利性行为”，商人因此被视为“以持续从事营利性行为为业的人”，就可避免循环定义的困惑。由此，不用“商人”来界定“商行为”，直接以“营利性行为”这一商行为的本质/核心特征来界定商行为，不仅可以避免所谓循环定义的窘况，而且，也使“商行为”乃至“商人”的概念更加简洁明了，更加直观和易于操作。这样界定，事实上还可附带解决一些争议性问题：
（1）商行为不同于商法调整的营利性行为
作为商行为的“营利性行为”是一种特殊的“目的性行为”。营利性行为中所谓“营利”是一种“主观心态”，即只有在某行为的行为人实施该行为时主观上是以营利为目的（或具有营利性动机），该行为才能称为营利性行为。至于所谓营利性目的，乃指试图通过经营活动获得超出成本的收益的主观态度。即，商人之所以实施经营活动，旨在追求最终的利润目标。
商行为作为一种以盈利为目的的行为，着眼点在于行为的目标，而不在于行为的最终结果。至于最后是否实现盈利或者能否盈利，在商行为的判定上是无足轻重的。[58]当然，为促成利润目标的实现，商人的营利性行为呈现出一种双边的结构：要么是投入资金取得（购买或租赁）原材料与劳务，生产并售出产品以赚取成本与收益问的差价；要么是购入产品再售出以赚取买价和卖价之间的差价。因此“取得——让与——利润”的行为模式便成为商事交易的基本结构。[59]而且，行为的营利性目的应从行为人实施该行为的时间点，而非行为实施后的某段时间来判断，商人的营利性意图不是交易后偶然发生的，而是在交易前精心设计、努力追求的。并且，营利性目的虽为“主观心态”，但其判断却必须依托外在表示——反映心理因素的各种客观证据和事实。
应当强调的是，作为商行为的“营利性行为”，主要强调行为目的的营利性，并不强调行为持续时间的长短。所以，偶尔、间断实施的带有营利性目的的行为，也是商行为，并非有关文献主张的“非属商行为”。[60]只是这种商行为不由商法专门调整，而由其他法律部门调整。[61]商法只调整持续性的“作为营业”的商行为。因此，《德国商法典》第343条第1款规定：“商行为是指属于经营商人营业的一切行为。”《日本商法典》第502条规定：“作为营业实施下列行为时，其行为为商行为。”必须指出的是，上述两例立法并非在于否定营利性行为的“商行为”属性，而在于解释“商法调整的商行为是什么？”非常遗憾，这一点常常容易被学者误读。
（2）商人不同于从事商事活动的人
商人是“以持续从事营利性行为为业的人”，这一判断表明，商人身份的构成包含两个并列结构——某主体“持续从事营利性行为”和某主体“以持续性营利性行为为业”。
所谓“持续从事营利性行为”，乃“持续营业之意”。至于是“主观持续营业”，还是“客观持续营业”，以及营业目的保有多长时间构成“持续”？则属法政策上的判断问题。笔者看来，持续营业应当是一种主观结合客观，但偏重主观考量的状态——是指“持续地保有营利性目的并努力实施有关行为”。目前立法政策似乎并未区分主观不营业和客观不营业的问题，司法操作中从便利的角度出发，多坚守客观不营业的立场。因此，连续6个月不营业的公司，可能被吊销营业执照，至于该不营业是否有客观上可以原谅的情形，则在所不问。
就法体系协调而言，未来在“持续”的时间标准构造方面，可以沿用现行规定，以“连续营业6个月”构成“持续”。然而，就“持续”的主观构成要件来说，似应改采相对宽容的调控政策，将一定期限内“主观愿意持续营业”，而“客观不能持续营业”的情形视为“构成持续营业”。[62]因此，尽管要求作为商事主体的商人，应当持续从事营利性行为，但这主要是一种法的主观面追求。如同营利性目的一样，这种追求在现实生活中会因各种交易障碍可能难以实现，此时未必一定需要否定其商人资格。在现实社会中，既然会存在“主观想营业”而“客观不能营业的商人”，在法政策上就有必要区分主观不营业和客观不营业这两种情形，并予以分别对待。
所谓“以持续性营利行为为业”，是指营利性行为构成行为人的基本职业或事业。所谓基本职业或事业，对商个人来说，该营利性事业构成其生活的基础，也是其个人事业的主要部分；对商组织来说，该营利性事业是其营业（营利性事业）的主要部分，也是其全部事业的基础。通常，“以某行为为业”在客观上会表现为行为人在该领域投入一定的营业财产（包括厂房、店铺等有形资产以及商誉、经营秘密等无形资产）、为营利目的而组成有机体系——形成某种营业组织。并且，该领域内的活动应成为其工作、事业或者生活资源的全部或大部分。因此，某主体尽管持续从事营利性行为，但若该行为不构成其基本职业或事业，就不宜将其界定为商人。例如：法官下班后，摆冷饮摊营利，贴补家用。该法官不但实施了营利性行为，也持续实施了该行为，但因该营利性行为未必构成其基本职业，未必需要将其视为商人对待，交由商法调整——该营利性行为可安排给民法或法官法调整。再如，国家机关设立商人从事经营活动，国家机关的投资行为是一种营利性行为，也可能基于该营利性目的而构成商行为，并且该行为持续进行，但较国家机关拥有的其他管理性职能来说，这一持续性投资行为可能不构成其基本事业，“设立商人”的国家机关因此“不是商人”，它只是参与了商人的设立、从事了商事活动而已。甚至，此时该投资性行为基于社会公共利益的考量，也可不进入商法的调整范畴，而专门予以调整。例如在我国目前公司法中，对国有资产的公司化投资仍适当保留了区分政策。
所以，笔者主张将“商人”与“从事商事活动的人”做不同区分。尽管在采客观主义立法模式的国家，从事商事活动的人即便是偶尔实施商行为，也可视为商人，适用商法。但是，此种“客观推定商人”的原则，不仅十分苛严，而且略有些超乎“常人想象”，导致理论界一直存在“偶尔从事商事活动的人是否应受商法调整”的争论。由于我们将商人界定为“以从事持续性营利行为为业的人”，所以，“商人”不同于“从事商事活动的人”。民事主体偶尔实施营利性行为，会形成一种商事关系，[63]但该民事主体并不因此成为商人，也不因此受商法调整，他/她只是实施了商行为的“民事人”，仍然受到民法调整。商人固然是以实施营利性行为为目的的“人”，但实施了营利性行为的人并非就是法律上的商人。[64]《商法通则》不调整偶尔实施的商行为，只选择调整“规模化”、“长期性”、“持续性”的商行为。可见，“从事商事活动的人”未必就是“商人”。反之，商人从事的也未必全是商事活动，未必都要纳入《商法通则》的调整范畴。
