构成要件实质化以后，如何处理构成要件与违法性的关系，这是一个关系到构成要件的体系性地位的问题。按照西原春夫教授的观点，违法性本来就是要解决构成要件的实质评价问题，因此构成要件的审查与违法性的审查是重合的，并且违法性是构成要件判断的前提。西原春夫教授指出：如果不从实质的违法性出发，就很难确定行为（特别是公然猥亵、名誉毁损、过失、不作为等）是否符合构成要件；构成要件该当性的判断必须与违法性的判断同时进行，构成要件该当性不是独立的犯罪要素，而是存在于违法这一要素之内。因此，根据法令实施的行为等本来就不是违法的，没有必要像通说那样先肯定其构成要件该当性并推定其具有违法性之后再说它具有正当事由被排除了违法性。[28]根据西原春夫教授的这一观点，构成要件的认定与违法性的排除，是完全同一的思维过程。当然，更多的德国刑法学家虽然主张构成要件的实质化，但仍然将违法性作为犯罪成立的独立要件。在违法性中更多的是处理违法阻却事由，因为正面的违法审查已经转移到构成要件当中去。

　　在我国目前的犯罪构成理论中，从构成要件抽象概括而形成的犯罪构成概念，已经成为犯罪成立要件的总和。在犯罪构成中又区分为客观方面的要件与主观方面的要件，笔者认为这种主客观要件的区分本身是合理的，关键是如何解决主客观要件中的事实与评价以及主客观要件互相之间的对应关系。从苏俄引入的犯罪构成理论，虽然在我国司法实践中曾经发挥过重要的作用，但由于它没有处理好事实与价值、主观与客观和类型与个别等要件或者要素之间的位阶关系，存在一定程度的逻辑混乱；因而，主张对传统的犯罪构成理论加以改造，以及直接引入大陆法系的递进式的三阶层理论的呼声越来越高。在这种情况下，我国学者提出了犯罪构成的三阶层理论的本土化的命题。[29]当然，本土化并不意味着概念术语的简单转换，更不是要件增删合并的文字游戏，而是应当在领悟犯罪论体系的精髓基础上，采用适合于中国人思维方法的表述。我国近年来，越来越多的学者主张直接采用大陆法系的犯罪论体系，我也是其中的积极推动者。例如，我和周光权教授主编出版的《刑法学》（复旦大学出版社2003年版）一书，就是我国第一部直接采用大陆法系递进式的犯罪论体系的刑法教科书。尽管该书出版以后也有不以为然的讥评，但我仍然坚持学术上对外开放的立场。与此同时，我国也出现了建构独特的犯罪构成体系的学术努力。例如，张明楷教授在犯罪构成体系上坚持一种渐进式探索的学术进路。在1991年出版的《犯罪论原理》（武汉大学出版社1991年版）一书中，张明楷教授就将传统的四要件的犯罪构成体系改为三要件的犯罪构成体系，认为犯罪客体不是独立的犯罪构成要件，坚持犯罪主体是犯罪构成的独立要件。[30]此后，在法律出版社出版的《刑法学》第一版（1997年）和第二版（2003年）中均坚持了上述立场。但在2007年出版的《刑法学》第三版中，将犯罪构成的共同要件确定为两个：一是客观构成要件，二是主观构成要件。前者是违法构成要件，后者是责任构成要件。[31]此外，周光权教授在其新近出版的《刑法总论》中，将犯罪构成要件确定为：一是客观构成要件，二是主观构成要件，三是犯罪阻却事由。在犯罪阻即事由中又区分为违法阻却事由与责任阻却事由。[32]这一犯罪构成要件的特点在于将犯罪排除事由作为一个单独的构成要件加以确立。在犯罪构成体系上的这种探索，我是极为赞同的。在这方面，我也是身体力行地推进犯罪构成体系的探索，甚至是在某种意义上的探险。在2001年出版的《本体刑法学》一书中，我提出了罪体一罪责这样一个两分的犯罪论体系，在2003年出版的《规范刑法学》一书中进一步完善了这一体系，根据我国刑法中的犯罪存在数量因素的这样一个特点，在犯罪论体系中增补了罪量要件，从而形成了罪体一罪责一罪量这样一个三位一体的犯罪论体系。在罪体要件中讨论犯罪成立的客观要件，包括行为事实与违法两个层次的内容。在罪责要件中讨论犯罪成立的主观要件，包括心理事实与归责两个层次的内容。在上述体系中，正当防卫与紧急避险作为正当化事由是在罪体一罪责一罪量的体系以外讨论的。这样一种安排主要是考虑到正当化事由是在定罪过程中予以排除的，但其内容较为庞杂，如果纳入犯罪论体系中讨论，可能会混淆有关内容。但把正当化事由放到犯罪论体系之外考察，容易引起犯罪论体系没有完全解决罪与非罪问题的误解，犯罪论体系就会出现逻辑上的漏洞。基于这一考虑，我现在认为还是应当将正当化事由纳入犯罪论体系。这样，罪体包括行为事实与罪体阻却事由，罪责包括心理事实与罪责阻却事由。罪体与罪责是犯罪构成的必备要件，而罪量则是犯罪构成的选择要件。只是在刑法规定以情节严重或者数额较大为犯罪成立条件的犯罪中，才需要罪量要件。