构成要件的理论考察
Theoretical Exploration of Elements of an Offence
陈兴良
【摘要】 文章从三个层面对构成要件理论展开考察：一是构成要件的客观性与主观性。构成要件理论的发展呈现主观化的倾向；在犯罪论的建构中，需要考虑如何从构成要件的抽象性中实现犯罪的个别化的问题。二是构成要件的记述性与规范性。如何区分构成要件与违法性，尤其是构成要件中的规范要素与违法性，是犯罪论体系中的理论难题；随着法定犯的增加，有必要重新审视构成要件与违法性之间的关系。三是构成要件的形式性与实质性。构成要件从形式化走向实质化，直接影响其本身的体系性地拉。应当在领悟犯罪论体系精髓的基础上，对我国犯罪构成体系的重构展开探索。
【关键词】构成要件；违法性；犯罪构成
【全文】
自从1906年德国学者贝林提出构成要件理论至今100年来，构成要件概念几经变迁，成为犯罪论体系的基石。中国经过继受苏俄犯罪构成理论，目前正处在犯罪构成理论的“拨乱反正”阶段。在这一刑法知识转型的重要历史关头，对构成要件的理论考察具有重要意义。
一、构成要件的客观性与主观性
构成要件存在一个从客观到主观的转变过程，这里的从客观向主观转变，是指构成要件从纯客观的要件到同时也包含主观的要件。这一转变的影响是巨大的，它使构成要件几乎成为主导犯罪认定的司法过程的基本架构。令人惊诧的是，这一从客观到主观的转变过程，在构成要件理论的缔造者贝林的有生之年就已经完成了。贝林面对兴起的主观的构成要件论，在其晚年不得不修改其构成要件理论。在早期，贝林把构成要件定义为犯罪类型的外部轮廓，把行为的主观方面专门作为责任问题来对待，并把它排除在构成要件之外。[1]因此，贝林主张的是客观的构成要件论。但后来麦耶、梅兹格等刑法学家注意到了在刑法分则关于具体犯罪规定中的主观要素，由此肯定构成要件中应当包含主观要素，确立了主观的构成要件论。面对这一挑战，贝林对其早期关于构成要件是犯罪类型的外部轮廓的命题作了修改，指出：犯罪类型不是法定构成要件，法定构成要件是犯罪类型先行存在的指导形象（vorgelagertes Leitbild）。不可以把构成要件该当性（或构成要件相关性）当做犯罪类型的同义词。[2]从犯罪类型的外部轮廓到犯罪类型的指导形象，这是对构成要件与犯罪类型关系的重新界定，贝林试图以此维系构成要件的客观性。但与此同时，构成要件作为犯罪的一般概念要素的地位却被否定了。此后，随着目的性行为理论的兴起，构成要件的概念才被进一步主观化。对此，罗克辛指出：这样就得出了一个体系性的结论：故意，虽然在古典体系（贝林）和新古典体系（麦兹格）中被理解为罪责形式，并且人们在理解不法意识时也把它作为必要的构成部分，但是，在一个归结为因果控制的形式中，就已经作为构成要件的要素部分表现出来了。这就意味着不法被进一步地主观化了，相反，对于罪责来说，却意味着逐渐地非主观化和规范化（Entsubjektivierung und Normativierung）。[3]构成要件概念的这一演变过程，是构成要件的客观性逐渐丧失的过程。
贝林虽然也承认主观要素的客观存在，但并不主张将主观要素纳入构成要件的范畴。对于构成要件的主观化，贝林提出了“一个方法论的歧途”的警告。贝林指出：如果硬要把“内在要素”从行为人精神层面塞入构成要件之中，那么就会陷入一个方法论的歧途。因为，这种不纯粹的构成要件根本不可能再发挥其作为客观方面和主观方面共同指导形象的功能。果真如此，则不仅心理因素在会混迹于实行行为中也即在客观行为方面出现了，而且主观方面也就成了一个完全受压迫的形象而受到挤对，责任也必须扩张，直至所有的犯罪成立要素责任必须同时扩展到一个责任自己的构成要素上面。[4]贝林从维护“方法论上的明确性”出发，为构成要件的客观性辩护。也就是说，在构成要件中考察的是客观要素，而主观要素则是在责任中考察的。如果在构成要件该当性中，同时考察客观要素与主观要素，那么责任中再考察主观要素，就会变成同义反复。并且，如果照此推理，责任的内容也必须扩张，使所有犯罪成立要素，包括客观要素与主观要素都成为责任的构成要素，这就会使所有方法论上的明确性荡然无存。应该说，这一辩解是以心理责任论为前提的。在心理责任论的逻辑架构中，主观要素是责任形式，如果在主观要素同时又作为构成要件的内容考虑，则主观要素既是构成要件的内容，同时又是责任的内容，这就会混淆构成要件与责任之间的关系。但是在规范责任论出现以后，主观要素不再是责任内容，责任内容是责任能力与归责要素（违法性认识和期待可能性）。在这种情况下，将主观要素划入构成要件不会出现贝林所担忧的方法论上的混乱。
