构成要件中的规范要素如何与违法性相区分，这确实是一个值得研究的问题。在贝林时代，刑法中占主导地位的是自然犯。在自然犯的构成要件中，其行为一般是具有伦理上的违法性的，因而无须更多的规范要素便可确定这种行为的犯罪性。例如杀人行为99%是犯罪，具备杀人行为一般即可推定其行为的违法性。具备违法阻却事由的杀人只是例外，可以通过违法性判断加以排除。但当今刑法中的法定犯的数量越来越多，甚至超过了自然犯。法定犯具有双重的违法性：首先是违反经济行政法规范，然后才是违法刑法规范。例如，我国《刑法》第225条规定的非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。对于非法经营罪来说，违反国家规定是构成犯罪的前提。显然，它和杀人罪是有所不同的：在杀人罪中，杀人行为就是构成要件的行为，至于杀人是否非法，这是在违法性判断中完成的。但在非法经营罪中，违反国家规定的经营行为才是构成要件的行为，而不能认为经营行为是构成要件的行为。因为经营行为在99%的情况下是正常的经济行为，只有极个别是非法的经营行为，因而不能直接从经营行为中推定其违法性。因此，在法定犯的构成要件中，规范要素是其行为成其为构成要件行为的逻辑前提。那么，具备了构成要件的规范要素是否就不需要违法性判断了呢？例如，在认定非法经营行为以后，是否还要进一步通过违法性的判断以确定是否存在违法阻却事由？这个问题是值得思考的。笔者认为，法定犯中的规范要素表明了违法性的判断提前到构成要件该当性中进行，这就使构成要件的规范要素与违法性的功能逐渐重合。在这个意义上，西原春夫教授关于严格区分构成要件该当性与违法性的主张——至少一部分已经崩溃的命题是可以成立的。笔者以为，这里的一部分是指法定犯而言的。随着法定犯数量的增加，构成要件与违法性的关系确实应当重新审视。

　　三、构成要件的形式性与实质性

　　西原春夫教授从违法类型论出发，将构成要件作为违法类型加以把握，将构成要件并入违法性，由此构成要件丧失了在犯罪论体系中独立存在的地位，由此而印证了西原春夫教授关于“构成要件论发展的历史，实际上同时是构成要件崩溃的历史”的命题。曾根威彦教授在评论西原春夫教授的构成要件论时指出：在这种对于构成要件理论史的理解之下，作者（指西原春夫教授——引者注，下同）认为有两条道路可供现代刑法学选择：第一，像作者那样，积极地接受构成要件论的发展过程，在违法性的内部论述构成要件该当性（实质的构成要件）；第二，回到构成要件论的原点，将价值性、规范性的要素排除在构成要件概念之外，追求构成要件独立于违法性的独有地位和机能（形式上的构成要件）。作者坚决拒绝了后者的立场。这是因为，在作者看来，构成要件之所以与具有价值性的违法性之间存在表里关系，乃是由本来内在于构成要件概念的本质属性所决定的，构成要件论崩溃的历史乃是一种必然的趋势。[22]在此，曾根威彦教授，实际上是西原春夫教授，指出了构成要件发展的两条道路：形式的构成要件与实质的构成要件。而实质的构成要件又等同于违法性，因而使构成要件失去存在的价值。当然，我们也看到另一种使构成要件实质化，并将违法性并入构成要件的学术努力，这就是日本刑法学家前田雅英教授的实质的犯罪论。前田雅英教授认为，行为成立犯罪必须符合两个实质要件：一是存在值得处罚的恶害，二是就行为对行为人具有非难可能性。前田雅英教授反对形式的构成要件论，而主张构成要件包含成立犯罪的实质内容，并使符合主客观构成要件的行为原则上成立犯罪，只是在具有违法或责任阻却事由时，才例外地不成立犯罪。[23]我们可以看到，前田雅英教授和两原春夫教授都主张构成要件的实质化，但从相同的立场出发却得出了截然相反的犯罪论体系，这是令我们深思的。