构成要件与违法性到底能不能区分，这是在对大陆法系犯罪论体系理解时不得不面对的一个问题。显然，贝林认为构成要件与违法性是可以区分的。正如杀人是构成要件该当的行为，但它并非是不法类型，只有非法杀人才是不法类型。因此，是否杀人这是在构成要件中所要解决的问题，在此基础上才能进一步地解决是否非法杀人的问题。尽管在构成要件中存在规范要素，但它和违法性这一规范评价要件是有所不同的。即使是目的行为论的倡导者威尔泽尔也从与贝林不同的理由出发赞同构成要件与违法性之间的区分。在威尔泽尔看来，构成要件客观地描述了什么是刑法所禁止的东西，从而构成禁止的素材（Verbotsmaterie）。因此，构成要件该当性意味着规范（禁止）违反性。但是，另一方面，法秩序不只是由规范所构成的，而且由容许命题即合法化事由之后，它才能成为违法的。[16]因此，威尔泽尔是以禁止规范与允许规范这样一个分析框架来考察构成要件与违法性的关系：构成要件该当性记述的是一种被规范所禁止的行为。但这种规范违反性还不能等同于违法性，如果存在允许规范，则允许规范具有高于禁止规范的效力，可以抵消禁止规范。因此，允许规范就成为违法阻却事由，也是一种合法化或者正当化事由。对于威尔泽尔的这一观点，西原春夫教授显然是不赞同的，西原春夫教授认为允许规范本身就是禁止规范的一部分。法律并非“禁止杀人”，而是禁止“无故杀人”。因此，威尔泽尔所谓的命题，仍然是（禁止）规范的一部分，它是与构成要件一道决定作为规范违反性的违法性的法律命题。西原春夫教授指出：如果从这种立场出发，我们就无法赞同威尔泽尔的这种体系了。[17]这里所谓这种体系，是指构成要件与违法性相区分的犯罪论体系。西原春夫的体系是采取并不承认构成要件或者构成要件该当性是独立的犯罪要素的立场。换言之，西原春夫采取的是行为、违法、责任这种三要素的犯罪论体系，构成要件并入违法性，成为违法性认定的根据。西原春夫这种观点从是构成要件的规范性出发，使构成要件成为违法性的一部分，将构成要件与违法性这两个要件合而为一，这对于我们理解某些具体犯罪构成的要件还是具有启发意义的。例如侵入住宅的犯罪，我国《刑法》第245条规定：非法侵入他人住宅的，处3年以下有期徒刑或者拘役。这里的非法，是指无权或者无理进入他人住宅而强行闯入或者拒不退出。[18]《日本刑法》第130条规定：无正当理由侵入他人的住宅的，处3年以下拘役或者10万日元以下罚金。这里的“无正当理由”与我国刑法规定的“非法”在涵义上基本相同，都是犯罪成立要件中的规范要素。问题在于：这里的“非法”或者“无正当理由”到底是构成要件要素还是违法性的要素。对此，无论是我国学者还是日本学者都解释为违法性要素。例如我国学者张明楷教授在论述侵入住宅行为的非法性时指出：法令行为、紧急避险行为，阻却违法性。例如，司法工作人员基于法令，以扣押、搜查等目的，进入他人住宅的；警察为了执行逮捕令，进入嫌疑人住宅逮捕嫌疑人的；为了避免狂犬等的袭击而侵入他人住宅的，这些都阻却违法性。[19]日本学者也认为，“无正当理由”，是指无阻却违法的事由。有正当理由的，即使违反居住权人的意思，也不构成本罪。[20]如果根据这种解释，侵入住宅是构成要件行为，非法或者无正当理由是违法性要素，但西原春夫则把它称为是规范的构成要件，因此把构成要件称为违法类型。西原春夫教授指出：虽然对于侵入住宅罪的“无正当理由”这一要件的性质仍存在争议，但是，学说上基本一致的看法是，这并不意味着它们是一般的违法阻却事由，而是具有对于社会生活中经常发生的此类行为，从最初就在类型上进行可罚性限定的注意性特征。因此，在侵入住宅罪的场合，仅仅在外形上有侵入住宅的行为，构成要件的该当性和违法性均无法确定，只有在“无正当理由”侵入的场合，才能够确定。但是，自不待言，这里的“无正当理由”要素，是在外部不可能决定的评价性要素，即规范性构成要件要素。[21]因此，西原春夫认为，侵入住宅罪的构成要件行为并非侵入住宅，而是“无正当理由”侵入住宅，“无正当理由”即是构成要件的要素，又是违法性判断的根据。正是在这个意义上，在做出违法判断以前，无法对构成要件作出判断。当然，这一命题也存在可质疑之处：是否侵入住宅还是可以独立于并且先于是否“非法”侵入住宅进行判断的。不过，对于这一观点我是赞同的；非法侵入住宅罪的“非法”，从正面说是构成要件的要素，即规范的构成要件；从欠缺这一要素则认为无违法性这一意义上说，又是违法性判断的根据。