在违反程序性条款时，损害赔偿如何计算，颇值研究。我国法院在实践中通常认为违反程序性条款会构成信赖利益的损害赔偿。即一方当事人应赔偿他方因信赖意向书效力而支出的成本和费用。[33]
在经常采取“全无全有”态度的英美法体系中，有时候法院拒绝承认“双方应当诚信地进行协商”或“双方应当尽最大努力进行协商”这类条款的效力，理由主要不是构成要件本身上的问题，而是认为很难确定在一方违反了这类条款后如何给另一方相应的救济。[34]学者批评这样做走得太远。如范斯沃斯就认为，这种情况下，不以期待利益为基础确定损害赔偿是对的，因为未来双方将签订一个什么样的合同甚至是否签订合同都是不确定的，但赔偿信赖利益的损失（包括某种情形中对机会利益的赔偿[35]）是必要的。[36]当然，如果当事人能够证明假设另一方没有失信地中断协商合同，合同就能够成立，其也可以要求期待利益的损害赔偿。波斯纳也认为，对这类案件，实践中的证明困难，不应影响当事人理论上要求赔偿期待利益的可能性。如果当事人能够举出充分证据，完全可以要求另一方当事人对其拒绝协商的恶意所造成的（期待利益）损失进行赔偿。[37]实践中，有时证明合同能够成立并不难，因为很多时候“继续进行协商”的协议都是在谈判已经进行到相当阶段签订的，也是基于这个原因，美国也有一些法院在这类案件中判决被告应赔偿期待利益。[38]德国也有学者主张，在预约的（关于本约的）内容足够清楚且当事人的协商已经相当深入时（“在时间上几近正式达成本约”），若一方违反预约，应赔偿非违约方期待利益的损失。[39]从我国《
合同法》的相关规定上看（第
113条第1句），只要当事人能证明期待利益的损害，就可以要求赔偿。
在当事人无法证明期待利益时——这也是绝大多数的情形，应允许非违约方要求信赖利益的赔偿，当然是那些可以证明的信赖利益。
在信赖利益赔偿之外，当事人的另一个选择是约定违约金条款。不过由于违约损害赔偿强调其补偿性，即强调实际损害的赔偿，而意向书项下的损害，尤其是期待利益的损害常常难以确切证明，以“违约金”的名义预先设定有可能被认为“约定的违约金过分高于造成的损失”[40]而被法院加以调整。
三、意向书实体性条款的法律效力
如前所述，意向书中的实体性条款通常能满足确定性的要求。因而当事人是否有明示或默示的关于合同约束力的表示是判断实体性部分效力的关键。
与“确定性”的判断涉及合同内容的多项细节不同，约束力是独立、单项的意思表示，是非“黑”即“白”的问题。因此，如果说在“确定性”的判断上法院裁量的余地比较大的话，在拘束力的问题上，其通常没有太多回旋空间。很多时候，除非当事人有特别的声明，意向书这种形式本身就是对实体性条款约束力的保留。[41]
（一）一般规则
实践中意向书的实体性部分中经常含有导致其丧失约束力的辅助条款。典型的如在意向书中列有“需要进一步协商的条款”[42]或“具体由正式合同确定”，或“本意向书不具有法律约束力”或者“双方的权利义务具体由正式的合同确定”[43]，或“本意向书不产生对任何一方的权利或义务”等。这些条款通常都表明双方不希望受到意向书中的有关内容的约束。[44]
如果意向书已具备合同的基本条款，当事人没有明确排除其约束力，且一方已经履行了该意向书项下的部分义务，他方也接受的，通常应认为意向书的条款具有法律效力。此时的“意向书”在性质上已经转化为正式合同，如我国《
合同法》第
37条的有关规定。[45]美国法上的一个案例为意向书与正式合同之间判断提供了更详细的标准：在该案中，双方就飞机租赁的事项签订的“协议要点建议”（term sheet proposal），同时约定双方事后将签订正式的协议。后来双方没有及时签订正式协议，但出租方开始向承租人提供飞机，承租人也予以接受。法院指出，该协议要点建议是否对双方具有约束力，应当从四方面考察：协议的语言（是否有表明受约束的意思）；是否具有未决条款（如果未决条款很多，当事人将不受约束）；当事人是否已经部分履行；有关协议是否属于习惯上所采用的协议。最终主要基于双方已实际履行认定双方的“协议要点建议”具有约束力。[46]在施瓦茨和斯科特统计的1999到2005年间102件直接涉及意向书效力的案例中，类似的案例有33个（占32%）。[47]
在双方约定意向书具有与正式合同相同的效力时，“意向书”客观上已经成为了主合同，因此应与正式合同等同对待。如双方约定“本意向书与正式合同具有同等法律效果。”[48]类似地，若意向书在事实上构成了“留有开放条款的合同”（contract with open or missing terms），假如可以通过补充解释合理补充合同的效力，当事人也应受其约束。总体而言，在当事人对一些细节性内容没有作出约定的情况下，法院通常更容易承认商事合同的效力。[49]
