意向书的法律效力问题
许德风
【摘要】意向书通常同时包含程序性条款和实体性条款，前者主要规定当事人协商过程中的权利义务，后者主要用来记录未来正式合同的内容。承认程序性条款的效力，有助于鼓励当事人在不确定条件下探索达成协议的可能性或加速达成协议。在程序性规定本身缺乏足够的确定性时，其约束力需个案判断。作为一项基本要求，双方当事人均须完成自己所许诺的协商阶段的履行。实体性条款往往伴随着排除或限制其效力的附带条款，通常不具有约束力，但如果可以从缔约过程或当事人履行行为中解释出愿受约束的意思，意向书本身便是具有实体约束力的合同。
【关键词】意向书；预约；本约；诚信协商条款；锁定条款；独占协商条款
【全文】
意向书是一项源自英美的制度，作为复杂交易、尤其是大型企业并购交易中常用的协商工具，在商事交易中被广泛使用。随着英美企业的对外扩张，加上英美投资银行在世界市场中的绝对优势地位，这项制度也逐渐成为商事交易中的标准化制度，被我国实务界广泛使用。不过因其处于开始协商和达成最终协议两极之间——既不是毫无意义的事实文件，又欠缺正式合同的确定性和约束力，在法律意义和法律效果上有很多不明确的地方。[1]下文尝试对此进行探讨，希望能结合我国的实际案例与现行法规范总结一些关于意向书和关于合同确定性理论的一般性规则。
一、意向书的内容与形式
意向书并不是严格意义上的法律概念。[2]传统的“意向书”是一种单方意思表示，通常以书信的形式作出。在当前的交易实践中，大多数意向书是双方当事人深入接触并在诸多问题上达成一致后，一方以这些一致意见为基础向另一方发出并要求接受者“确认”或“接受”的法律文件。本文以下从广义上使用“意向书”的概念，泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。[3]
意向书的内容和形式具有多样性。以并购交易中的意向书为例，其通常包含的内容是：其一，向出卖人陈述本企业或本人的基本情况；其二，表达购买的意向，包括说明自己的购买报价或条件；其三，就进一步的交易提出相应要求，如要求出卖人允许购买人对目标企业进行尽职调查；其四，声明保密和要求对方保密。[4]这些不同类型的条款各有其作用，其法律效果需分别研究。为简化对法律效力问题的探讨，以下根据意向书的内容及其与未来合同的关系，将其中的条款分为两类：实体性条款和程序性条款。
实体性条款，指那些未来将成为正式合同条款的内容。实践中有的意向书中甚至包括了未来合同（以下称“主合同”）的全部条款。[5]和实体性内容相伴随的还有辅助条款，主要用来对实体性条款的效力作进一步说明，如约束力排除条款（non-binding clauses）和合并条款（merger clauses）等。
程序性条款是指那些直接关涉缔约过程，但不在未来合同中反映出来的内容。程序性条款又可以分为两类：一类主要调整和规范谈判程序，如约定尽职调查的执行或者信息交换的具体方式；另一类主要规定当事人在缔约中的通知、协助等相关义务，其中某些义务甚至在双方协商中止后仍有重要意义，典型的如关于保密义务的约定。以并购交易中应用的意向书为例，其中属于程序性条款的还有：缔约费用分担条款（包括协商本身的费用、协商过程中支付给中介机构的费用等）；独占协商条款；纠纷解决条款（包括调解或者仲裁条款、管辖权条款、选择法律适用的条款等）；不公开条款（该条款要求并购双方在共同公开宣布并购前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料和信息，除非法律有强制公开的规定）；终止条款（主要是对意向书的法律效力作出规定，如规定若买卖双方在一定期限内无法签订买卖协议，则意向书丧失效力）。[6]
二、意向书程序性条款的法律效力
按照我国《
合同法》的规定，合同是否确定和当事人是否有受拘束的意思是要约乃至合同成立的两个基本要件。[7]具体到对意向书效力的分析上，实体性条款因为是针对未来的合同条款而定，一般已具有确定性，因而其是否有约束力主要取决于当事人是否对此表达了明示或默示受约束的意思；而在判断程序性条款的效力时，因为当事人大多会表达接受这些条款约束的意思，因此通常会遇到的问题是这些条款是否具有足够的确定性。以下先讨论程序性条款的效力。
（一）关于合同确定性的基本理论
现代
合同法基于鼓励交易的考虑，在判断当事人之间是否有合同关系时，更多侧重于考察行为人是否有愿受合同约束的意思，而在确定性问题上采取相对宽松的态度。这在我国《
合同法》中有明显的体现：《
合同法》第
12条关于合同应具备的条款的规定只是一项建议性规定，而第
14条第1项也只是要求要约的内容要具体而确定，但并没有对“具体确定”作进一步限制。有学者在解释这里的“具体确定”时，认为要约应当包括当事人、标的和数量条款。[8]实际上，在最新版的美国统一商法典中，数量条款也已经不再被认为是合同的主要条款，而可以由当事人根据交易习惯、缔约的过程以及产出与需求等因素来合理确定。[9]可以看出，相比我国学者的解释，《
合同法》第
14条为确认合同的存在留下了更宽松的空间。
