|
也有学者反对在确定性问题上采取过分宽松的立场。主要理由包括：第一，如果过于轻率地承认这类合同的约束力，容易造成对当事人意思自治的违背。[10]第二，从经济分析上看，当事人订立留有空白的合同，事实上是通过将缔约成本“外部化”给法院而节约了自己的交易成本，法院承认这类合同的效力还会引发恶性循环——法院越是积极地补充当事人的合同，当事人越会订立这类不完全合同。第三，过分依靠推定性法律规则来处理纠纷，容易限制合同创新或至少让当事人丧失足够的创新动力。而且，因为当事人发现并约定排除推定性条款的成本很高，加上这些条款常常不能适应企业交易的需要，因此基于法律推定性条款的裁决常会人为改变当事人之间的风险分配。最后，从分工上看，法院也不适合替当事人订立合同。[11]
笔者认为，不完全合同的效力应根据具体情况判断而不应简单否定。首先，签订附条件或带有未尽事项的合同，常常是当事人在信息不充分条件下进行交易的要求，其核心作用在于为当事人从进行接触到最终订立合同之间的投资设定依据。这些“投资”可以包括两个方面：其一，加速未来交易进展和生产进程的投资，如在订立大型设备购买意向书后即可开始委托建筑师设计厂房；其二，研究是否有继续交易可能性的投资，如在并购中投资进行尽职调查。从鼓励投资的角度考虑，正如施瓦茨和斯科特所强调的，在以下三方面的事项上要求确定性即已足够：当事人达成了进一步的交易的意向；当事人大体上明确了各自的职责；当事人明确了各自履行职责的顺序（同时履行或是先后履行）。[12]其次，当事人订立有一定缺漏的合同，未必会将其缔约的成本外部化给法院：一方面，若寻求司法救济，当事人要自己支付诉讼费，这可以在相当程度上限制对司法的滥用，尤其在法院按其裁判成本足额收取诉讼费时（如我国和英国）；另一方面，当事人的诉讼也会让法院作出有典型性的判决，从而使规则变明确，使作为公共物品的“法律”进一步完善（德国只是象征性征收诉讼费，因此诉讼率很高，有学者认为这是德国法发达的重要原因）。第三，正如有学者指出的，现代社会中的合同关系与古典的合同关系是有区别的。如果说古典的合同关系是“单事项的”、“对立性的”、“零和的”，则现代社会中的合同更多是“多事项的”、“合作性的”和“互利的”。[13]也就是说，现代社会中当事人意思分歧程度常常相对较弱，法律适当容忍合同的不完全性将有助于最终达成“双赢”的协议。[14]最后，法院从当事人以往协商记录中合理推论出其真实意思并据此确定合同内容，与替当事人订合同在性质上是不同的。
以下以意向书中具有代表性的独占协商条款和诚信协商条款为例加以说明。
（二）独占协商条款
独占协商条款（lock-out agreement），又称锁定条款，指约定一方只能和发出意向书的对方当事人而不能和其他第三人进行协商，从而至少在协商期间排除潜在的竞争者。
与意向书中大部分的程序性条款一样，独占协商条款具有充分的确定性，学理上普遍承认其效力：赋予他人独占地与自己进行协商的资格本身可以被看作是一种投资，因为行为人为此放弃了潜在的与他人进行协商的机会。同样，独占协商的权利人通常也须为获得独占协商的资格付出相应的对价，如并购中投入资本进行尽职调查，又如自行投资提出某项可行性研究计划。可以看出，此类约定与其他双务合同没有本质区别，若法律不予保护，除了可能发生有违公平的后果外，还会导致经济上不效率的后果——当事人将因为缺乏信任及法律的保护而不敢进行先期的投资，最终妨碍市场交易的完成。
各国司法实践也基本承认独占协商条款的效力。在我国“山西金盟实业有限公司、太原市锅炉修理安装公司与山西华嘉盛房地产开发有限公司案”中，被告在与第三人协商并购事项的同时，还与原告签订了包含独占协商条款的意向书，最后因与第三人订立了合同而导致对意向书的违反，被法院判决承担违约责任，向原告支付合同约定的违约金。[15]英国法上采取同样的见解，只是强调应有一定的时间限度。[16]在美国2004年的一个案例中，原告与被告就2003到2009年的某项赛事的推广业务签订了意向书，约定原告享有90天的独占协商权。在该独占协商期间，被告与第三人进行了接触，最终和后者达成了赛事推广协议。法院认定被告违反了独占协商条款，构成违约。[17]
（三）诚信协商条款
相比独占协商条款，诚信协商条款是否具有足够的确定性是个颇有争议的问题。
诚信协商条款的效力，要从“尽最大努力协商”条款说起。当事人所约定的“尽最大努力协商协议”（agreement to use best endeavours to negotiate），虽然内容模糊，但通常被认为是有效的。[18]英国法上有这样一个案例：供应商和电厂订立了一个15年的煤供应合同，双方约定了第一个五年的价格，同时约定，对第二个五年的价格，“由双方协商确定”。五年过后，电厂认为双方没有在合同中对下一个五年的合同价格作出明确约定，而“双方协商确定”不具有确定性，所以也不具有约束力。枢密院裁决认为：该约定隐含了这样一层含义，即当事人“要尽合理的努力进行协商”。“尽合理的努力协商”并不要求当事人达成协议，但协商本身不能被省略。在英国另外一个案例中[19]，被告迈尔斯夫妇想出卖其企业和有关房产。其与原告达成了包含独占协商条款与尽最大努力协商条款的意向书，不过与此同时仍然继续和第三人接触，最后，被告决定不将企业出卖给原告，而是出卖给企业的会计师，价格和原告的出价相同。原审法院认为被告的陈述——“将不与第三人进行协商”以及“没有与第三人进行协商”构成了不实陈述，故判决其赔偿原告700英镑的损失。上诉法院维持原判。终审法院上议院（The House of Lords）也一致同意（对此上诉法院也持多数意见）地认为被告的行为构成了对意向书中所包含的协议的违反，构成了违约。[20]不过上议院引申地认为，本案中“双方应当尽最大努力进行协商”的条款有效，但“诚信协商协议”（agreement to negotiate in good faith）有可能被认为是无效的。阿克纳（Ackner）勋爵对此的解释是：“每一个合同当事人都有在不进行不实陈述的情况下追求最大利益的权利。而为了追求其最大利益，他必须有权在缔约的过程中以退出缔约协商为威胁，以期对方能作出适当的让步。……从这个意义上说，诚信进行协商的约定不符合缔约过程本身的特点……”[21]
|
