|
爱利克森（1991）的研究表明，将法律视为解决外部性冲突的唯一方法的作法是有缺陷的。现实中往往存在多元秩序治理结构，在这种多元治理结构的内部，各种规则资源存在着互替、互补的关系，它们都对人类合作秩序的维持和演进作出了重要贡献。
（二）现实的扣问：“看不见的手”范式的危机
主流法律经济学的“看不见的手”范式和新古典主义“市场本位”模式的危机不仅仅表现在它们被众多的学者所批评，而且更多地表现在于其面临现实问题时缺乏理论解释力。
主流法律经济学过于强调政府失灵和立法失败，而主张放松管制，由法官造法的普通法来处理私人纠纷，表现在转轨问题的政策建议上，就是主张尽快地私有化，尽快地确立私有产权和契约自由的规则，尽快地取消政府管制。这种简单化的缺乏深思熟虑的经济改革和法律改革，势必导致政策和法律的反复无常，从而使改革陷入僵局。东欧和俄罗斯的改革就是例证。
对于大陆法系、成文法系国家而言，由于其政治结构与普通法法系国家不同，主流法律经济学的“普通法的效率”理论对其就很难具有解释力，因为这些国家的法律供给并不是由普通法法院中存在的“看不见的手”机制来协调的， 而是由主流法律经济学家们所极端鄙视的立法机关的立法活动而“生产”出来的，其中涉及的主要是公共选择的集体决策过程。
第三世界或发展中国家关于“法律与发展”和“法律移植”的经验与实践表明，简单地移植西方主流法律经济学者所标榜的私有产权制度和普通法体系，并不能保证法律运作效率和经济发展达到较高水平，因为一个国家的法律制度往往与该国的文化传统和政治结构甚至地理位置、军事力量等因素紧紧联系在一起，尽管经济利益结构是法律形成和运作的最根本的因素，但是它并不一定导致一个有效的法律制度自动地出现。立法者如果对其国家的民众的信仰体系、权力结构缺乏洞察力，即使颁布了一些法律条文，也仅仅停留在纸面上，无法实施。中国历代的变法和其他国家的法律改革、法律移植经验都说明了这一点。
主流法律经济学十分推崇普通法或私法在解决外部性等市场失灵问题上的作用，但是在污染控制、劳工关系、消费者保护、社会安全、性别歧视等领域，普通法的效率观的解释力就显得捉襟见肘了。以污染控制为例，市场和作为普通法的侵权行为法已经存在了好几个世纪，如果救济和交易体系能够有效地解决这个问题的话，那么，为什么污染问题还是如此严重呢？实际上，有时政府的法令规制仍然是一种不可或缺的调控手段，它至少可以在边际上弥补普通法调节的不足。
由此可见，主流法律经济学的“看不见的手”范式在当今的一系列重大现实问题面前已经表现出解释力的不足，或者说，主流法律经济学正面临着“范式危机”的窘境。造成主流法律经济学“范式危机”和理论缺陷的主要原因，首先在于其研究对象的模糊和研究视野的狭窄。这表现在，它仅仅将新古典主义经济学的分析方法和价值观简单地移植到法律分析中而没有在更高的层次上构筑一个统一的分析框架来整合这两门学科。在经典名著《法律的经济分析》中，虽然波斯纳似乎是以法律效率作为研究对象，但是由于不同的法律部门和法律学科可能有不同的效率结构，他在将这些不同的法律门类用经济分析这条线贯穿起来时，就显得彼此之间联系不大，结构也显得很松散。实际上，我们可以寻找一个更高层次的研究对象来将这些不同门类的法律整合进一个统一的理论结构之中，比如，法律总是一种协调利益冲突促成合作秩序的手段，当我们将合作秩序作为研究对象时，法律就与政策、非正式制度一起成为秩序治理和秩序演进的动力机制和源泉。在这样一个宽广的视野里，我们分析法律与经济过程、政治过程、社会文化的内在关联，就可以在一定程度上避免研究方法的单一性和各种意识形态偏见。
|
