(三)主流范式——“看不见的手”范式
从总体上说,主流法律经济学理论的精神实质可以说是斯密的“看不见的手”思想的现代版本。不过,以科斯和波斯纳为代表的主流法律经济学家已经不再将研究的视角局限于市场定价机制,而是将权利、责任等法律约束和其有效配置引入到其理论框架中,从而从政治哲学理念和法律上层建筑角度论证和支撑了私有产权制度和自由放任的市场制度在提高效率方面的作用。因此,“看不见的手”仍然是现代主流法律经济学的思想内核。
这种“看不见的手”范式也正是主流法律经济学“市场本位模式”的立论基础,它通过将理想的市场竞争模型与理想的法治模型联结为一体,来揭示“市场与普通法法治”之间的内在关联,其中交易成本范畴成为联结二者的桥梁。他们认为,在零交易成本条件下,产权明晰的私人交易总比政府的矫正有效率。当存在交易成本时,普通法或习惯法比政府或立法机关制定的成文法或
宪法有效率。[4](P18) 这样,在主流法律经济学家的眼里,理想中的“市场竞争模型”和理想中的“法治模型”就联系起来了,其治理机制是,在一个竞争市场上, 每个市场交易者都被假定拥有进入(市场权)和退出权,因此个人不可能左右价格,也不可能拥有垄断权力(Power),法律在市场经济的边缘运行并影响到每一个人的机会集,如果双方发现交易都能使其财富和效用得到改进,他们就会进一步交易;当一方有欺骗行为时,则另一方可选择退出交易;当所有人都认识到此人有欺骗行为时,此人就会被淘汰出局。另一方面,被侵权的一方也可对侵权者提起诉讼,高效率运作的法院系统将会对侵权行为施以惩罚,而这种惩罚可以成为一种责任信号在其他市场交易者的行为函数中构成一个隐含的价格,从而影响其他人的决策信息集,使他们遵守交易规则,促成合作,进而使财富最大化。但是,这种理想的“法治”模式实际上忽视了交易合同的执行阶段的特征,它假定合同双方或者主动地履行其全部承诺,或由一个无成本运转的法律规则实施机制去强制履行,这显然是不现实的。
将法律体系或法院引入新古典分析框架是法律经济学的特殊贡献。自此,传统经济学中政府和市场之间关系的论争又加入了法律或法院这个维度。主流法律经济学主张,市场会失灵,政府也会失灵,且政府失灵较市场失灵更甚。因此,最小化政府是最好的政府;对于市场交易中普遍存在的外部性冲突,如果私人交易的成本过高,就可提起诉讼,通过普通法法院作出最后裁决,而该判例可作为公共知识引导后人的预期行为,促成合作秩序。这样,普通法和市场机制互为表里,互相促进,不仅使资源得到有效配置,也使普通法规则本身得到进化。“看不见的手”范式因此在主流法律经济学的知识谱系中深深地扎下了根。
三、范式危机:主流法律经济学面临的挑战及其主要理论缺陷