当然,法律经济学的这种成功仅仅表明其理论具有应用性转化的潜力和对现实问题的敏锐解释力,并不表明其理论体系就完美无缺,其理论逻辑就无懈可击。主流法律经济学主要以新古典主义“看不见的手”范式作为理论基础,着重论述普通法的效率, 这和哈耶克的“秩序规则二元观”的绝对论“二分法”思维相似,将政府和市场之间的关系理解为绝对对立的相互替代的二元范畴,从而带有一种毫不掩饰的对私法和私有产权交易制度的崇拜与意识形态偏见。最近二十年来,一些学者如麦乐怡、艾克尔曼(RoseAckerman)、施密德等人已对主流法律经济学所蕴含的新古典主义价值观和方法论倾向作出了较多的批评。主流法律经济学的地位也正受到越来越多的挑战,新制度经济学派、改革主义学派(耶鲁学派)、公共选择学派、批判法运动、女权主义者等都正在致力于建构和提出与主流学术秩序相竞争的理论体系或理论视角。在方法论方面,法律经济学的研究方法不断地更新,演进博弈论、行为经济学、法律人类学、法律社会学、公共选择、实验经济学等新分析方法越来越多地被运用于法律的经济分析领域。另外,越来越多的法律领域被经济学的理性选择分析工具所涉足,如诉讼程序、比较法、国际法、法律冲突、法律和经济发展、原始法等。法律经济学的这些最新发展表明,主流法律经济学的新古典主义市场本位模式的单一视角分析已经显示出其理论局限性。也就是说,法律经济学正面临着一个主流范式的危机与重建阶段。本文试图对法律经济学的未来发展趋向作一反思性评论。
二、主流法律经济学的理论基础与核心论点
主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测,其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率,其所涉及的经济学理论基础主要是新古典主义微观经济学的基本范畴和有关原理。具体地说,就是现代新古典福利经济学和价格理论,其主要代表是芝加哥学派。该学派对法律制度进行经济分析时,秉承了芝加哥大学的自由主义经济思想的传统,以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心理念;在分析方法上多采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本——收益分析等实证的经济分析方法。
(一)基本信条:一个简要总结
1.斯密定理:自愿交换对个人是互利的。2.科斯定理:在一个零交易费用的世界里,法律对资源配置不发生影响;而在存在正交易成本的现实世界里,能使交易成本最小化的法律是最适当的法律。3.波斯纳定理:如果市场交易成本过高抑制交易,财产权利应赋予对它净值评价最高的人。[1] (中译本序言)4.法律是一种影响未来行为的激励系统,法律经济学应对其进行事前研究,其理由是,过去的成本不过是一种“沉没成本”(Sunk Cost),“过去的事就让它过去吧。如果让懊悔破坏决定,那么人们塑造其命运的能力就会受到损害。 如果允许一个自由达成契约的当事人在产生不良后果后修改契约条款,那就不可能达成任何契约。”[1](P8) 5.在对法律制度的效率评估方面,波斯纳(1997)认为帕累托优势准则(the criterion of Pareto superiority)要求所有相关的人都一致同意,条件过于苛刻,他主张应遵循卡尔多——希克斯效率准则(赢利者可以对损失者进行补偿)。6.效率即正义。波斯纳认为,正义有时牵涉到伦理的、哲学的评价标准,带有很强的主观性,是难以客观衡量的,而财富最大化标准至少可以为人们衡量社会福利最大化提供现实的手段,由于财富最大化必将促进效用最大化,从而达到社会福利最大化,因此效率最大化也是正义的标准(因资源浪费对于稀缺社会来说即为最大的不正义),法律对正义的诉求不应以损伤效率最大化和财富最大化为代价。[1](P8)
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