|
主流法律经济学以新古典主义微观经济学作为理论基础，对斯密的“看不见的手”原理作了向法律和政治领域的延伸。随着新古典主义经济学在最近几十年遭受到越来越多的非难，作为“市场本位主义”的主流法律经济学的理论基础也遭遇到了空前的挑战。这些挑战主要涉及两个方面：第一，学术界对于主流法律经济学的偏颇观点的批评；第二，经济现实所提出的问题对主流经济学的扣问。
（一）来自学术界的批评
1.麦乐怡的批评。美国法学家麦乐怡教授对主流法律经济学的新古典主义“市场本位”模式表示了不满，尤其是对波斯纳的卡尔多——希克斯效率意义上的财富最大化法律价值观作了辛辣的批评。麦乐怡在其《法与经济学》（1999）一书中认为， 以新古典主义经济学作为理论基础的主流法律经济学有鲜明的价值倾向性，其对市场有效性的强烈依赖使之成为过分渲染的放任主义的辩护状。[5]（P44—48）
麦乐怡（1999）指出，法律具有鲜明的意识形态倾向。如果法律在创设之初是倾向于业主的，那么其在日后的发展中就很难发生与此相反的变化；如果法律创始之初是倾向于被雇者的，则情形会截然不同。法律在创设之初的选择将影响法律变迁的惯性和法律中规定的权力，并进而影响一个社会中的法定价值观念。据此，私有财产权总是用来保护有财产的人免遭无产者的侵害，而正是那些拥有社会资源的人才有权力影响一个社会的法律制度，并利用该制度谋利，法律往往反映、肯定当前社会资源的既定分配方式和价值观念并使之合法化。也就是说，法律制度总是有利于统治阶级的利益的，并且总是反映统治阶级的意识形态倾向。[5]（P42—44）
麦乐怡批评了波斯纳追求财富最大化的法律价值观。他以“妓女卖淫合法化问题”作为例子来说明波斯纳在此问题上观点的荒谬。基于波斯纳追求财富最大化的法律价值观，妓女卖淫行为是两个成人互相同意的自觉的交易行为，并且是符合科斯有效性定理和卡尔多——希克斯有效性定理的，因为甲乙双方的行为使得双方同时获利。但是当我们考虑到卖淫活动对家庭生活的和谐、街头犯罪、性病传播的影响时，卖淫活动的收益似乎又被上述负面影响所抵消。[5]（P55—56） 况且，卖淫活动导致的GDP的增加究竟在多大程度上能够补偿其负面效应也是难以确定的。因此，对于卖淫活动的立法取向完全取决于立法者的价值判断，难以有一个客观标准。
据此，麦乐怡教授倡导一种所谓的“新法律经济学”，该理论将法律经济学理解为一种“符号互动的动态过程”，其中包含了许多隐喻和修辞等主观成分，而不是像主流法律经济学者那样试图给法律经济学披上“科学的外衣”。[6]（P1—29）
|
