这两种方式的区别非常之大。用毒品制造毒品和上面提到的几种常见毒品犯罪的危害性是一样的,它们都是造成毒品在社会上的流动,加速毒品危害社会的速度。而用非毒品制造毒品则不是流通毒品,而是把毒品从无变为有。两者的区别至少有以下几点,首先,当毒品没有造成的时候,用非毒品制造毒品是不会造成社会危害的,但是用毒品制造毒品则至少和持有毒品的社会危害性相当。因为持有的没有制成新毒品的毒品一般来说还会流向社会,继续危害社会,而持有的没有制成新毒品的原料是不存在这种可能的。再有,持有制造新毒品的毒品至少有一个前续的环节,基本上就是买来毒品,这一个过程是会促成一系列的毒品流通环节的。而持有用来制造毒品的非毒品原料是不存在这一环节的,不会引发另外的毒品流通。可以说,非毒品制造毒品的行为和用毒品制造毒品的行为大不一样。这种行为没有上游的环节,没有网络性和关联性,不存在对应的提供毒品的另一方,因此,这种行为是当行为人把需要制造的毒品制作成功之后,其行为才开始对社会秩序的安宁具有了现实侵害,到制成功后才可以算作制造毒品的既遂。
六、结语
把持有作为常见毒品犯罪的既遂标准是一种大胆的提法,学识的淡薄很难让我找到更加具有说服力的理论来支持自己的观点,但是司法实践的经验告诉我这种处理方式可以带来很大的便捷,而且没有违背
刑法的任何一项价值,反而使我们的司法实践朝着真正的理性的
刑法精神和价值靠近。所以,我很用心地提出这样一个说法,如果是对的,希望得到大家的指教,从而使我完善自己的理论,如果是错误的,希望得到大家的批评,促进我开展新的合理的解释。所有这些努力的目的只有一个,就是希望为毒品犯罪的司法实践和理论领域做点力所能及的贡献,使那些应该受到惩罚的毒品犯罪分子不至于逃脱,使那些不该受到惩罚的人不受到追究。
【注释】作者单位:湖南省高级人民法院
赵秉志主编:《毒品犯罪研究》,中国人民公安大学出版社1993年版,156页。
赵秉志主编:《疑难刑事案件司法对策》(第二集),吉林人们出版社1999年版,第 298页。
金泽刚:《犯罪既遂的理论与实践》,人民法院出版社2001年版,347页。
张明楷:“论走私、贩卖、运输、制造毒品的几个问题”,载于《广东法学》1994年第4期。
郦毓贝:《毒品犯罪司法适用》,法律出版社,2005年版,第32页。
高巍:《贩卖毒品罪研究》,中国人民大学出版社2007年版,174页。我们认为高魏博士论文的观点不仅仅是作为一个普通的观点在这里被我们引用,而且我们认为它是对贩卖毒品犯罪研究最为详细的文献,也是对毒品犯罪的既遂与未遂研究最为透彻的一篇文献,下文我们会专门展开对高魏观点的批评。
陈兴良:《罪名指南》(下册),中国过政法大学出版社2000年版,1278页以下。
欧阳泽涛、陈泽宪:《毒品犯罪及对策》,群众出版社,1993年版,52页。
张明楷:《刑法学》,法律出版社,2003年版,第873页。
邓维聪:“运输毒品罪既遂、未遂的认定”,载于人民法院报2007年12月19日。具体的论述是这样的:2005年10月11日,被告人龚某(女)将400余克海洛因从云南省瑞丽市邮政局寄至四川省荣县的父亲;同时,龚某又赶往云南省芒市机场,在乘飞机接受检查时被公安边防人员发现其体内藏有颗粒状可疑物体,从其体内排出5坨海洛因可疑物,经称量净重91克,鉴定为海洛因。10月16日上午,龚某之父从荣县李子邮政所取出龚某寄到的邮包后,被公安机关挡获,经清查邮包内藏有可疑物品18坨,净重345.6克,鉴定为海洛因,含量为28.01%。
分歧在于:本案对被告人龚某采用人体携带和邮寄方式,运输海洛因436.6克的行为已构成运输毒品罪不持异议,但对其中采用人体携带91克海洛因属运输毒品既、未遂存在分歧。第一种观点认为,在云南省芒市机场被挡获的91克毒品海洛因,是由于被告人意志以外的原因而致其未能乘飞机到达运输毒品的目的地,属犯罪未遂;第二种观点认为,龚某将毒品塞入体内并离开云南省瑞丽市到了云南省芒市机场,已进入运输毒品的环节,属犯罪既遂。