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在普通法国家，由于法官的法律裁定都将成为先例，法官必须考虑到不同的裁定对从事下述活动的人们的未来行为可能产生的影响，这些活动所产生的事故与他所面临的案件所产生的事故是一样的。例如，如果裁决以被告尽管有过失但不应受处罚为理由而判决其“胜诉”，那么该裁决将激励其他同样的人去从事疏忽大意的行为，而这是一种成本高昂的行为。所以，一旦这种参照框架由此扩展到案件的直接当事人以外，公正和合理就比其在原告和被告之间具有更广泛的涵义。这个问题变成了什么是由一类行为所引起的公正和合理，如果我们不考虑不同的规则对事故发生率和事故预防成本产生的影响，这个问题就不会得到妥善的解决。所以，法律过程和事前研究方法最终没有过大的分歧。3波斯纳强调，要测度法律解释以及其他法律提议是否成立，最好是检验一下它们在事实世界的后果，但是，法律中有一种向后看而不是向前看的倾向，总想发现本质，而不是去拥抱经验的涌流。人们最不了解的就是法律的后果。4法律的价值最终必须按照它在实现其目标方面的成功来评价，而不纯粹以它的形式的法律结构来判断。5在制定法国家，法律规范的预测功能和指引功能有同样的作用。
分配标准是事后标准，效率标准是事前标准。尽管法律的执行在事后，但制定法律的目的在事前，也就是说，法律的首要目标是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动。当事前的效率与事后的分配发生冲突时，事后标准应该服从事前标准。1可以说，传统法学的分配正义和和法律经济学的效率之间的区别就在这里。张仲景认为，上医治未病之病，下医治已病之病。我们可以说，法律经济学是上医，而传统法学是下医。
既然法律代表的是国家的意志，是代表人民的，它的效果在于能否增进人民的利益，而不是毫无确切内涵的正义观念。在法律实效主义看来，没有先后、强弱，有的只是能否促进人民利益的增长，所以法律必定是一种发展的眼光。传统的侵权法理论，也就是庇古的侵权理论，谁损害，谁赔偿；损害多大，赔偿多少，要求恢复原状。这是一种保守的、静态的侵权观。在现实社会中，由于资源的稀缺性，社会在发生变化，人口在新陈代谢。侵权总是在发生，只不过在于哪些是直接的或间接的，哪些是允许的或不允许的。法律作为实现经济最大化或政治最大化的手段，在实践过程中并非总是反对侵害的。例如新企业参与竞争，对原有企业的利润就是一个损害，我们只不过是看到了竞争对于整个社会的效率。没有哪个国家禁止有污染的工厂的开办，我们知道污染对周围的居民造成了伤害。在法律经济学看来，侵害是相互的，制止也是相互的。制止张三的行为以避免对李四的侵害反过来对张三是一种损害，传统的逻辑只不过是机遇先授权原则，它并不使天经地义的，只不过是侵权原则的简单化而已。如果先在者对权利的估价较低，侵入者可以通过自愿交易达到帕累托效率。但是有时由于交易成本过大使得这种对双方有利的交易不可能实现。从社会的角度看，侵权者的侵权可能带来整个社会状况的改善，我们在处理有妨害后果的行为时所面临的问题，并不是简单地限制那些责任者。必须决定的是，防止妨害的收益是否大于作为停止产生该损害行为的结果而在其他方面遭受的损失。在由法律制度调整权利需要成本的世界上，法院在有关妨害的案件中，实际上做的是有关经济问题的判决，并决定各种资源如何利用。2科斯说“如果禁止排放烟雾，伦敦到今天仍然是一个小山村。”
4.5.4效果是最重要的
皮尔斯以一位实验科学家的身份表达了实效主义的思维方式：不管你做出何种论断，他都会这样来理解它："如果你这样或那样进行实验，就会产生这种或那种经验"；否则，他就认为你所说的全无意义。实验者就是通过这种选择行为来择取一定的可辨别的对象以进行操作。接下来，实验者借助外部的（或准外部的）行动来改变这些对象；而后，则是实验者观察到世界对他的活动所做出的反应；最后是实验者从该实验中获取教益。尽管实验事件的两个主要成分是行动和反应，实验本质的统一却是在于其目标和计划。……所谓现象就是指，当一个实验科学家按照自己头脑中所设想好的计划而行动时，某种（料想的）事情就会发生。3
在皮尔士看来，思维是建立在对真实事物的操作的基础上的，而不是空洞的词汇和幻想的组合。实效主义者们将效果看得重于理论。他们认为所有的科学理论都不过是人的工具，用来调整人与环境的关系。真理也只是方便简单的工具，它是社会实践中人们所共同赞成和信任的观念，它是靠了依据它行动所产生的效果而成为真理的。与其他由人所发现的理论一样，真理不过是一种假设，它是否符合事实必须通过行动的效果来检验。
法律的博弈方法真正使法律实效主义（Legal Pragmaticism）成为可能。 “实用主义的方法…这种态度不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必需的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实。”1实效主义法学不是看善良的立法目的，而是看法律实现的后果是否符合其目的。我们不要仅仅看立法的美好愿望，而要看实施后的结果。
我们要想建立或者变更一种法律制度，我们首先要分析其所立足的现实基础，为什么要建立或者变更？其目标是什么？更重要的是立法目的和实施后的结果会不会一致？如果一个立法目标不构成纳什均衡，它就不可能自动实施，因为至少有一个人会违背该立法，不满足纳什均衡要求的立法是没有意义的，这是纳什均衡的立法意义。我们要考虑法律制度所涉及的尽可能多的利益主体，分析在新制度下的利益主体博弈的均衡，只有在此基础上才会制订出有效的法律。中国的现实情况是，大量立法被规避，立法只是正式规则，另外还有一套潜规则，真正有效的是潜规则，因为它是利益主体博弈的结果。将博弈论方法引进到法律分析中是积极的，它不仅仅在于解释法律，更重要的在立法上很有价值；立法是博弈规则，当它有效时也是博弈的结果。只有当立法达到纳什均衡，立法才是有效的，自我实施的。
有了法律博弈论，我们可以通过法律有效地成就美好未来！
后记：该文为祝贺“法天下”取得的成绩和感谢各位网友对我的厚爱而首发于“法天下”（随后再在本人的网站(www.law-economics.cn) 重发）。 柯华庆 2007年8月8日于康乃尔法学院。
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