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科斯命题的博弈特征与法律实效主义

  另一方面,科斯的方法突出了法律只需要界定好权利,其他的事情由当事人通过交易去解决。可以说,科斯的方法导致了在解决外部性问题时从侵权法上的责任规则到财产法规则的转变。财产法规则是如果我想使用你的财产我必须得到你的许可,并且如果没有你的许可我将受到比赔偿严重得多的惩罚。
  科斯方法的这两方面都有人强调。Katz指出,很多人将科斯的主要训导视为强调相互性的重要性。既然受害者和侵害者对事故的风险或者损害都负责任,那么双方都需要对预防给予注意。因此,由国家代表受害者进行干预并不必然是有效率的。Katz认为这一理解有误导性,科斯对相互性的强调与其对市场失灵模型的批评具有修辞上的联系。他的意思是:因为双方行为的相互关系比初看起来更为复杂,私人规则有可能比公共管制在协调当事人行为上做的更好。也就是说私人秩序有可能比公共管制在协调当事人行为上做的更好。5Katz的观点张五常那里表现到了及至。产权版科斯命题是“权利的界定是市场交易的基本前提,但是最终结果(产值最大化)与法律判决无关。”但是张五常对此的表述是不同的:权利的界定是市场交易必不可少的前提。张五常多次强调这是产权版科斯命题的核心,是一个标准意义上的定理。6 事实上这两个命题不同,在我们看来,产权版科斯命题是一个实证命题,而张五常想提出的实际上是一个规范命题。产权版科斯命题的核心命题是后一部分:最终结果(产值最大化)与法律判决无关,而不是张五常说的前一部分。如果把张五常的命题作为实证命题看待就是一个假命题。因为权利的界定既不是市场交易的充分条件,也不是市场交易的必要条件。权利界定后,如果缺乏对交易的保护,市场交易不会存在或者很少存在。按照巴泽尔的理论,权利的界定的是一个演进过程,从不界定到清晰界定都是合理的,而且由于信息成本,任何一项权利都不是完全界定的,总有没有界定的“公共域”。7 但人类社会从一开始就进行市场交易。当然我们这里并不是说权利界定没有好处,产权界定确实可以减少交易成本,不会出现扯皮现象。而是说,界定权利本身也需要成本,在界定权利的边际成本比没有界定或者界定不清晰时的扯皮等边际成本小时应该进行界定。当然这并不证伪张五常的主张:权利的界定应该是市场交易必不可少的前提。实际上这是古典经济学的法律基础,也是市场经济的法律基础。事实上,从后人对科斯该命题的陈述的仔细分析看,该命题应该是:不管法律把权利界定给哪一方(但要清晰界定),最终结果(产值最大化)与法律判决无关。也就是说,最终结果依赖于市场的交易。为什么张五常把科斯原初的实证命题变成了规范命题,而且认为是一个标准意义上的定理?这是因为产权明晰的潜台词是古典经济学主张的财产私有化,张五常就是其坚定的支持者。1张五常这种把他主张的意识形态不加证明地借“定理”吓唬外行的做法表明新古典经济学并非他们所标榜的那么科学、客观,而是底气不足。因此,我们认为,张五常版本的科斯定理不过是一种意识形态或者是新古典经济学的“公理”。
  我们认为,Katz和张五常所强调的产权化的主张确实可以从科斯的分析中引申得到,但是科斯在《社会成本问题》一文最后一节“方法的改变”中所强调的确实是相互性的考虑,以及由此导致的从总体上考虑问题。“显然,只有得大于失的行为才是人们所追求的。但是,当在各自为政进行决策的前提下,对各种社会格局进行选择时,我们必须记住,将导致某些决策的改善的现行制度的变化也会导致其他决策的恶化。而且,我们必须考虑各种社会格局的运行成本(不论它是市场机制还是政府管制),以及转成一种新制度的成本。在设计和选择社会格局时,我们应该考虑总的效果。这就是我所提倡的方法的改变。”2也就是笔者经常说的家长对待子女应该“手心手背都是肉”,不要重男轻女或者重女轻男,但是理性的家长会从家庭利益最大化来分配资源。3
  四、科斯命题的博弈特征与实效主义法学
  4.1从交易成本到博弈均衡
  庇古看问题的视角是单向的,没有交易成本问题,也不需要用博弈方法。自科斯以来的法律经济学与庇古传统的最大区别就是相互性的考虑,相互性的考虑导致我们从团体角度、国家角度考虑问题。相互性视角的转变意味着我们在立法或者司法判决时要考虑法律关系所涉及的所有主体,这些主体是理性的,他们之间的行为表现为策略行为。可以说交易成本主要来自于策略行为,如果多主体是心无旁系的一家人,交易成本就不存在或者很少。研究策略行为的学科就是博弈论。
  满足下列四个基本特征的事件都是博弈论的对象:1,群体性,只要不是鲁滨逊的世界;2,互动性,事情的最终结果取决于所有人的行动;3,策略性,每个人都认识到并考虑到这种相互依赖性;4,理性,所以每个人选择行动的时候要针对对手的可能行动而选择一个最优对策。我们知道社会科学的问题基本满足这些条件,这决定了博弈论应用的广泛性。博弈论是研究人与人之间相互算计及其均衡的科学,博弈均衡是两个或多个个体相互作用且每个个体的决策取决于他对其他个体行为的预测所形成的均衡状态。
  法律是涉及到多主体之间的关系的。在法律关系中,任何一方当事人的行动选择,既要受到自身因素的影响,也要受到其他当事人行为的影响。所以将法律规则下行为人之间的行为互动归结为策略行为是自然合理的。张五常定义交易成本如下:广义而言,交易成本是指那些在鲁宾逊一人世界的经济中不能想象的一切成本,在一人世界里,没有产权,也没有交易,没有任何形式的经济组织。该定义抓住了交易成本概念的核心部分:交易成本发生的前提是人们的利益分歧。从理论上说,博弈论可以用于任何多主体之间的策略行为,当所涉及的人数很多时,博弈均衡就趋近于一般均衡,博弈论是比传统微观经济学的一般均衡更普适的方法。4实践上,鉴于博弈均衡的实现依赖于博弈结构要成为博弈者的共同知识,在有限理性的情况下对超过三个博弈者的博弈来说是困难的,真正有用的是分析两个主体的策略行为。法律关系所涉及的主体经常是两个,由于法律的这一特点,我们可以说博弈论天生就是用来分析法律的。
  4.2法律博弈方法的优势


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