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4.4法律、立法与博弈
哈耶克对法律和立法作出了区分。法律（law）是内生于社会生活的普遍规则，来自个人之间合作互利逐渐演化而成，基于经验，得到普遍和自觉的认同。以法律为基础的是演进理性主义。赖以形成的是自生自发的秩序、内部秩序、内部规则。立法（Legislation）指国家机关通过深思熟虑制定的强加给社会的规则，往往用来实现某个目标，创制某种可欲的秩序。哈耶克认为以立法为主导的是建构理性主义，是一种“人造的秩序”、外部秩序或外部规则，不应该大量立法和修改立法。按照制度经济学的观点，法律制度是长期博弈所选择的均衡结果。埃里克森的《无需法律的秩序（邻人如何解决纠纷）》中对民间法的解释框架就是博弈论。该书的主题是“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”艾里克·波斯纳的《法律与社会规范》的观点也相近。这给法律的博弈方法仅仅解释法律的印象，好像法律的博弈方法是消极的、保守的。我国是制定法国家，立法的意义又何在呢？
青木昌彦提出“博弈内生规则”理论：制度既是博弈规则，也是博弈均衡（即博弈结果）。1从避免“无穷倒退”的追问角度看，这一理论是合理的。但科学上有效的方法是把整体切割成部分后研究部分。我们认为，在立法和法律问题上，将博弈规则看成是立法者、政治家和经济学家制定的，是有意识地设计的结果。从哈耶克对法律和立法的区分就可以准确说：法律是博弈的结果，立法是博弈的规则。从法律经济学看，即使一个博弈开始前有一些法律规则，但如果参与人稳定的行动选择模式与这些规则不一致，那么，它们就不能被当做是一种制度。例如，即使政府通过法律明文禁止某些商品的进口，但如果通过贿赂海关官员而规避该法律的现象非常普遍，则法律形同虚设，那么，将贿赂而不是无效的法律视为一种制度或许更为合适。即有效的规则才是制度。民间法、习俗法或所谓“真正的法律”从社会学意义上强调实际效果，也就是有效性问题。民间法之所以是有效的是因为它是博弈的结果，是一种均衡状态。但是立法可能不满足均衡状态，无效的立法、或者说导致普遍有效违法的立法确实会导致“法令滋彰，盗贼多有”的局面。我们要使得立法有效就要使得该立法作为博弈规则处于均衡状态。
法律博弈论既研究实证问题也研究规范问题，实证分析涉及解释和预测。规范分析涉及研究应该如何，不仅涉及到不同的政策选择，而且还包括特定政策选择的设计。法律是一种规范体系，是一种“绝对命令”，法律作为一种规则体系，试图规范和改造人，但立法者必须知道现实中的人的行为模式，否则改造是无效的，甚至于与原初目标背道而驰。从博弈论看博弈可能有三种形态的均衡：1，只有一种均衡，而且这种均衡是帕累托效率的，此时“存在的就是合理的”，仅仅将法律上升为立法。2，只有一种均衡，但这种均衡是无效率的，通过立法改变这种均衡，使新的均衡是帕累托改善。立法可以改变博弈，包括当事人的选择空间，收益函数，从而改变博弈的均衡结果。3，多重均衡，通过立法实现最有效率或最为公正的均衡。
4.5法律博弈论使法律实效主义可能
4.5.1实效主义（Pragmaticism）与实用主义（Pragmatism）
实效主义译自于Pragmaticism。 我们知道Pragmatism是实用主义，这一区别首先由Charles Sanders Peirce在《实用主义是什么》一文中区别他的哲学与被滥用的实用主义的不同。实际上，Peirce最初是用Pragmatism来表达他的哲学的，“但在目前，随着这个用语普遍见诸于报刊，它已遭到了在文字把戏中那种无可幸免的您意歪曲。英国人对这个词尽其挖苦之能事，按他们的看法，选择这个词是典型的用词不当，因为，该词所表达的恰好是它本应排斥的涵义。目前，拿这个词来开美国哲学的玩笑已成了英国人的一种风俗习惯。目睹自己生出来的‘孩子’被人们如此肆意滥用，我别无他法，只好与他吻别，放手让他迫寻自己的好运。而为了扼要表述我的学说的原本定义，请允许我宣布一个新的名称‘实效主义’（Pragmaticism）的诞生，它丑陋异常，足可免遭绑架。”“一种学说的名称将像通常那样以-ism结尾，而-icism则将表示对某一学说最坚定的支持。”尽管如此，后人还是没有记住Pragmaticism。1
实际上，Peirce最初取名Pragmatism时就已经斟酌半天。“我把这种学说命名为"实用主义"（Pragmatism）。一些友人希望我名之为"实践主义"（Practicism或Practicalism）。但是，“对于像我这样从康德那里学习哲学并习惯于以康德学说的术语来思考的人来说，‘实践’（Praktisch）和‘实用’（Pragmatisch）之间可谓差之千里，绝大多数对哲学感兴趣的实验科学家也持有同样的看法。2‘实践’适用于这样的思想领域，在那里实验科学家的思想根本无法为自己建立坚实的基础，而‘实用’则表达了与人类的特定目的的联系。这种崭新的理论的最为引人注目的特征正是在于它对于理论认识与理性目的之间不可分割的联系的确认。正是这种考虑决定了我对"实用主义"这个名称的偏爱。”
我的基本态度是回归Peirce传统：一个概念，亦即一个词或别的表达式的理性意义，完全在于它与生活行为的可设想的联系，这样，由于任何产生于实验的东西都明显地与行为有着直接的联系，当我们能够精确地定义一个概念的肯定和否定所包含的所有可设想的实验现象，则我们也就得到了该概念的完整定义，这个概念中也就再没有其他意义。Peirce当初仅仅将概念的意义归于其所产生的后果与行动，在《怎样使我们的观念清晰》中提出“清晰化原则”，也就是皮尔士所称为的实效主义原则：“考虑你的概念的对象可能有些什么样的可想象的具有实际意义的效果，这样，你关于那些效果的概念就是你关于这个对象的概念的全部。”当然我们现在可以大大地拓展Peirce哲学的适用范围。强调效果以及与人类行为的联系不仅仅在于概念，也适用于命题、理论与制度。Peirce已经将命题的意义归为其所导致的效果。“每个命题的理性意义存在于将来。何以如此？命题的意义本身即是一个命题，确实，它无非就是以它为其意义的那个命题本身，亦即是原命题的翻译（translation）。但是，一个命题可以有多种翻译，那么，究竞应把哪一种看作是该命题的意义呢？在实效主义者看来，它应是使该命题对人类行为有实际效用的那种翻译，而且，这种作用不应局限于这些或那些特定境况，也不应局限于一个人的这种或那种意图，相反，它必须在任何情况下，对于任何目的都能最直接地作用于人的自我控制。这就是实效主义者把意义置于未来之中的理由，只有未来的行为才是自我控制所能支配的行为。为了使包含原命题意义的那种翻译适用于与原命题相关的一切情况和一切目的，这种翻译必须对原命题实质上所预言了的所有实验现象进行描述。因为，一种实验现象不过就是命题所断定的如下一种事实：一定种类的作用将会产生一定种类的实验结果；而能影响人类行为的正是这种实验结果。无疑，某些稳定不变的观念对人的影响可能日益增强，不过，这只是因为某些实验性的经验使他更明确地意识到这一观念的真理性。每当人有目的地活动时，他总是在某种对实验现象的信念的支配下进行活动的。因此，一命题所蕴含的实验现象的总和便构成了它与人类行为的全部联系。”
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