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四、认真对待权力：关于规则形成的经验考察
（一）权力是规则形成无法绕过的内生变量
经由规则的“内”、“外”之分，权力成为规则自发演化的外生变量。其实，任何业已形成权力中心的社会里，权力中心必定要通过对规则之建构、型塑的掌控来达致特定的治理目标，规则的生成常常被作为一种社会建制而与权力要素纠缠交结在一起。
早在古罗马，其“晚期的法集成、终至查士丁尼的法典编纂之所以形成的动机”，盖在于“从确立境内的法的安定性着眼，以使行政机器得以精确地运作，再加上君主对威信的需求（特别有如查士丁尼者）”；[49]通说常常认为法国法典编纂是在十八世纪强烈的“理性万能”思潮影响下的产物，并且“拿破仑本人也是一个启蒙运动自然法学说的忠实信徒”，但是，历史研究表明，大规模的立法是由当时急切的历史任务所促成：“确认资产阶级革命的胜利成果，维护、促进资本主义经济的发展，清除以往因为政局动荡和战乱造成的法律不统一现象”。[50]即使没有理性思潮的影响，权力中心仍然不会从规则形成的场域撤退，这与查斯丁尼式的法典编纂动机没有根本区别。
在哈耶克看来作为堪称规则自发演化之典型的英国普通法，同样不是一个规则自生的有说服力的例证。作为王室法庭法，“普通法的许多规则实际上起初是通过立法创设的”，因此，“我们又可以将立法视为建设普通法大厦的基石”。[51]其一，国王以立法剔除地方习惯不利于王权治理的因素——比如，《封地买卖法》确立的禁止次级分封规则将习惯中“我的封臣的封臣不是我的封臣”转变为“我的封臣的封臣也是我的封臣”的权利义务架构，有效地防止了王权的削弱。其二，王权通过立法直接创立新规则——比如，《附条件赠与法》中的禁止受让人出让土地的规则确立了新的土地流转形式，肯认了受赠人子女的继承权、赠与人及其继承人的土地复归权[52]。其三，除了实体性规则外，作为“普通法之魂”的程序规则——令状、陪审、以及巡回审判制度皆是王权强化的产物。亨利二世时的温莎诏令（1179）和大巡回审判诏令（1179）分别确立了大/小巡回审判制度、克拉灵顿诏令（1166）和诺桑普顿诏令（1176）建立了由陪审团参与审理皇家法官刑事审判的陪审制度、而令状则是在作为王室行政管理手段的基础之上，经由亨利二世的“令状司法化”努力得以成为一项稳定的法律制度。所以，在法史学家伯尔曼的视角下，普通法并非无意识的自生之物，相反，是“亨利二世通过立法在王室法院设置司法救济创造了英国普通法”，[53]亨利二世本人也被誉为“英格兰习惯法之父”[54]（这里隐含对规则单一自生路径的否定——既是自发演化而成的习惯法，又何来从外部催生它们的“之父”？）。可以说，“普通法的发展是国家权力不断通过制定法吸收和改变习惯”并“最终‘沦为’官方法的过程”。[55]在这个意义上，哈耶克的规则“内”、“外”之界分没有太大的实际意义。
权力要素还可以直接导致处于演化进程中的自生规则发生突变，从而形成与自生状态截然不同的面相。史学家和经济学家发现，大革命前，法国实行的是马车靠左行驶的交通惯例。大革命期间，为彰显第三等级民主革命的胜利，而由革命机构以法令的形式规定交通“靠右行”为法定规则。拿破仑横扫欧洲大陆后，其在占领国强制推行法国的“靠右行”交通规则，结果这些国家的交通规则被统一为“靠右行”。[56]对此，范伯格指出：欧洲交通规则的演化过程证明，规则不但可以有‘自发’演化，而且可以经由计划建构。[57]
（二）基于规则之“公共物品”特质的权力比较优势——以国家为中心
为何单一自发演化的进路并不是对于社会分工深化、交易复杂化的一个有效应对？这主要是由规则的“公共物品”特质所决定的。
从供给激励来看，不同于经济学意义上的私人物品，明确、统一的抽象规则是消费上具有强烈非排他性的公共物品，[58]只要某一规则业已存在，就无法阻止有模仿能力的其他个体将之作为行动指南，任何人都可以免费“消费”这一规则。由于非排他性的存在，无论是着眼于横向适应性的习惯整理，还是纵向适应性的新法制定，如果个体专门投资于规则的供给，他将在独自承担供给成本的同时却无法避免他者从中分享规则所带来的稳定预期、减少不确定性之收益，导致规则供给的成本与收益不相匹配。在收益弥散化和成本集中化的双重作用下，与其独自投入成本供给与他人共享收益的公共物品，不如作个坐享其成的“搭便车者”，理性决策的个体并没有充分的激励履行规则供给的专门化职能。
从供给能力来看，一方面，由于相对于权力中心来说，规则的个体往往是“群龙无首”的，[59]日益疏离的孤立个体在没有一个中心协调者的情景下很难集结其有限的前瞻性和预见性，来对复杂的社会场景下 “未来无数个高度不确定情形”作出迅速的规则应对；另一方面，支撑大规模规则“产出”的诸多资金密集型活动也使得个体难以成为有效率的规则供给者。
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