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规则是如何形成的——从哈耶克的“自发演化论”开始

  作为公共物品供给的市场替代者,[60]以国家为代表的权力中心对于抽象规则的集中供给具有比较优势。首先,由于规则供给的规模经济性,作为社会福利的集成者,国家所获得的总收益要大于每一个社会个体独立、分散从事时获得的收益,[61]从而减弱了收益与成本之间的非对称性,在相当程度上克服了“搭便车”引致的规则供给不足的缺陷。其次,现代国家中专门从事规则供给的“生产者”已经从其他劳动中分离出来,成为独立的职业群体。人力资本和时间投入的专门化有效地适应了社会生活复杂化的需求,从根本上改变了规则供给混同于其他活动、特别是供给者自利型活动时引起的“缓慢”、“不精确”。 [62]再次,国家是通过提供公共物品以获得稳定岁入流的专门性组织。当一个社会能够生产出足够的物质剩余,足以通过税收——这一稳定的资金流来养活专门从事公共物品供给的职业群体时,规则“生产”的专业化就有了必要的物质基础,使得在个体财源作为供给成本支付的条件下无法实施的调研、访谈等现代规则供给所必需的资金密集型活动成为可能。
  1、横向适应性:权力对于规则均一化的比较优势。只要社会交往的复杂程度增加,就会有对于规则均一化的追求或应对。规则的均一化能够在较短时间内迅速协调分布弥散的无数行动者,使之经由统一规则确立的“聚点”(focus point)指引下以最小的摩擦、最低的试错成本达致最大范围内的合作秩序;反之,一旦规则的分布状态无法适应繁复交易的需求,对应的经济绩效就会发生剧烈的滑坡。
  普鲁士统一德国以前,“法律规范的分散性、法律渊源的多样化、使用范围的属地性”是其规则的主要特征。当境内城市兴起,此一状况无法有效应对日益频繁的工商业活动时,作为“被全德各邦封建君主共同接受的法律文化遗产”、共享程度较高的罗马法“以其固有的系统性、稳定性,在分散、杂乱的德国封建法体系中发挥着法制统一的导向作用”,能够“针对复杂的社会交往关系形成比较健全的调节机制,适应正在成长中的市民社会的需要”,[63]从而成为以王权为支撑的的国家制定法的一个必要替代。而早在罗马帝国时代,尽管当时囿于技术的运输成本很高,但在罗马发达的规则体系的支持下,“贸易可以在广大的地区范围内进行”;罗马帝国消亡后,贸易以及相应的社会财富水平急剧下降。经济学研究发现,“这并不是由于运输成本上升所致,而是交易成本由于统一的政治制度和在较大地区有效实施的规则、法律体系的消失而上升了”。[64]
  由于缺乏一个中心协调者,自生路径上的规则往往通过“面对面”的接触、模仿来进行扩散,其自发扩散的范围有一定限度——这也是自生规则常与“地方性知识”形态难以分离的重要原因——无意识的自发演化很可能无法适应日趋扩展的复杂交易对于规则适用范围的要求。反观历史,无论是大陆法系还是英美法系,规则的统一和推广常常是一个大规模的公共物品的供给过程,国家权力始终活跃期间,扮演着难以忽略的重要角色。在这里,曾被哈耶克视为实现近代、现代、以至当代复杂市场交易下“合作秩序之拓展”的、“自生自发且非设计的结果”的英国普通法[65]是一个很有说服力的透视镜:通行于全国的、有别于地方零散习惯的普通法的形成实际上“可以说是中央集权和司法统一的直接结果”,[66]权力要素无法从规则的均一化过程中剥离出来。
  首先,强化王权的统一司法建制是普通法形成的第一块基石。诺曼征服者威廉在借助确立土地最高所有者地位、开展土地调查等措施加强中央集权的同时,要求分散的郡法院、百户法院、以及领主法院根据国王的令状并以国王的名义进行审判;并且,还从御前会议中先后分离出民事诉讼高等法院、王室法院等行使皇家管辖权、开展巡回审判的皇家法院,以便建立统一的司法权力。由于英国普通法被视为从日常司法实践活动过程中进化而来,这些旨在加强中央集权的司法权力集中配置经由诉讼为规则的生长划定了基本边界,以便实现顺应王权的统一法律秩序。而在诺曼征服以前,不列颠之所以缺乏通行全国的普通法,“其基本原因是缺乏统一的司法机构”。[67]
  其次,借助巡回审判的制度化,亨利二世的温莎诏令、大巡回审判诏令更是在诉讼技术上为改变地方习惯零散化格局、整合成全国通行的普通法开放出一个可能性空间。巡回审判是王权作用于习惯的稳定机制。法官以国王的名义在各地巡回审判,其可以经由这一王权支持的制度化通道熟悉各地的习惯法;同时,借助聚集于威斯敏斯特的地理优势(王权也为各地习惯法的整合提供了地理意义上的便利),法官们“在一起讨论案件的难点,交换法律意见,彼此承认各自的判决,并约定在以后的巡回审判中加以适用。久而久之,形成了通行于全国的普通法”。[68]
  再次,王权通过司法途径运用令状这一程序性制度将实体规则的生长纳入国家权力的约束框架,使之保持了境内基本的统一。为了扩大王室法院的管辖权,实现司法的集权化,国王要求臣民根据王室特权令、原始令状起诉。“作为普通法机关的一部分,文秘署正是通过签发起始令状的方式来对传统上的习惯权利进行区分,哪些可以为普通法所认可,那些则不为普通法所接受”,[69]形成了“有令状才有救济,有救济才有权利”的共生状态,以及当事人选择的程序正确与否决定其权利能否受到保护即“程序先于权利”的约束关系。基于普通法“在程序的缝隙中渗透出来”(梅因语)的特质,王权巧妙地凭藉令状制度左右了从诉讼活动中结晶而来的实体规则之演变流向。


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