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大陆法系与英美法系财产法律实施的系统比较——个人意思与整体关系

参见约翰·亨利·梅里曼:《大陆法系》,顾培东等译,重庆:西南政法学院法制史教研室,第83页。
仅仅是影响而已,因为这些只是具体的契约类型(有名契约),对应于严法诉讼,而并不从属于一个拘束性意思承诺的一般概念。
哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,北京:中国大百科全书出版社1993年9月第1版,第34-35页。
参见刘成伟:《对价原则研究——英美法合同约束力核心根源的考察》,中国社科院研究生院2005届博士学位论文,中国社科院研究生院图书馆藏,第150-151页。
亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆1959年2月第1版,第96-97页。
庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,北京:法律出版社2001年1月第1版,第15页。
除了个人外,社会构成的另一个基本主体——法人,按照马克思·韦伯的理解也是一种关系性的存在,尽管他更强调的是一种科层制下的关系性存在,如他认为社团的实体就是一种“关系”。See Max Weber, Economy and Society, An Outline of Interpretive Sociology, Guenther Roth & Claus Wittich eds., California: University of California Press, 1978 (second printing), p.48.
庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,北京:法律出版社2001年1月第1版,第19页。
Stoljar, “The Ambiguity of Promise”, in Nw. U. L. Rev, 47 (1952-1953), pp.1, 19.
事实上,相对于“个人性”理解的近代法律基座,这种“关系性”的理解可视作近现代法律的一种进步性发展,而当代西方在后现代进程的背景下,较晚近的合同法理论进一步走向了动态理解方法,将合同视为一个过程、一种不断发展变化的关系,因此,合同中除了单个当事人自身的意思外,也不再仅仅是两个个体当事人之间的事情,它还要进一步与外界发生联系,并逐渐嵌入到其他制度中。
庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,北京:法律出版社2001年1月第1版,第18页。
René David, English Law and French Law: A Comparison in Substance, London: Stevens, 1980, p.125.
“请求权及义务、责任及归责,它们在法律脉络中虽然各有其特殊意义,但其最终都是伦理学上的基本概念。伦理规范与法规范,最终都涉及到‘正当’的行为。”参见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,台北:五南图书出版股份有限公司1996年11月版,第31页。
参见卡拉里斯:《债务合同法的变化》,张双根译,载《中外法学》2001年第1期。
在此所谓“合理”强调的不是认识结论与客观实际的符合,而是能够就做出的判断提供令人信服的理由。
See René David, English Law and French Law: A Comparison in Substance, London: Stevens, 1980, pp.146-147.
进一步说,两个最高法院不同立场的选择是基于私法和行政法本身的功能差异,前者的主旨在于塑造个体自治生活,具有内在的稳定性;而后者必须反映“我们如何能够更好地组织社会”这一变化着的观念。
通常这样的思考会引向作为个人之对立面的社会本位主张,但实际上,以“社会”作为民法本位,找不到确定的利益承载主体,使得“社会的”这一符号最终不过沦为一定群体寻求不当利益的幌子,或学者掩盖紊乱思维的工具。为此下文受共同体主义的启示,主张通过相互性超越个人主义的范畴,在共同营造未来的共同关系体的陶冶中,摆脱个人主体孤立和单调的原子性。
庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,北京:法律出版社2001年1月第1版,第19-20页。
Charles A. Reich, “The New Property”, in Yale Law Journal, 73(1964), p.24.
诺斯指出,以合理的利己主义的个人为前提的资本主义古典模式已经捉襟见肘,而必须从人与人之间关系的调整和团结方面重新构筑经济学理论的基础。这可看作对本文之法律研究的经济学注释,见道格拉斯·C·诺思:《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英等译,上海:上海三联书店出版社1994年5月第1版,第21页。
藤尼斯:《共同体与社会》,林荣远译,北京:商务印书馆1999年1月第1版,第52页。
Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre, Intr.§§B-D. See Caird, The Critical Philosophy of Kant, II, 294-300. 转引自庞德:《法律与道德》,陈林林译,北京:中国政法大学出版社2003年10月第1版,第140页。
查尔斯·霍顿·库利:《人类本性与社会秩序》,包凡一等译,北京:华夏出版社1999年5月第1版,第27页。
在西文中,技术是指做某事的一种方法,方法的特点则在于关注形式化和表面化的操作性,而不关心问题本身的伦理内涵。所以,作为大陆法系逻辑技术产物的后人,我们应特别注意,制度的技术性和操作性应以其蕴含的价值目标为导向和服务宗旨。
参见哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,北京:中国大百科全书出版社1993年9月第1版,第94页。
所谓公共行业(common calling)是指为大众提供服务的商业企业,其法律义务是对所有要求此服务的人都提供服务。“从事公共行业的人,如客栈掌柜、公共承运人在法律上受到约束,要与任何一个要求他们的服务的公众成员订约”。See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, 3rd ed., Oxford: Clarendon Press, 1981, p.8. from Black’s Law Dictionary, Bryan A . Garner as editor in chief, 7th ed., St. Paul, Minn, West Group, 1999, p.268.
一般认为,英美法系虽然之前在12世纪后期到13世纪早期,以及16世纪早期受到过大陆法系的影响,但至17世纪早期,英美法上的许多规则和制度都已经成形,既不需要从国外来引进法律,其本身也对异质的法律具有了抵抗力,此时,大陆法系对英美法的影响就是很细微的。


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