法搜网--中国法律信息搜索网
大陆法系与英美法系财产法律实施的系统比较——个人意思与整体关系

1581年雪莱案中确立的规则:如果某人被给予了一个自由持有地产权,且在此授权的同一个文件中将(无条件继承)完全地产权或限嗣继承地产权的转归权给予了该人的继承人,该继承人的转归权就成为其祖先的转归权。See Roger Bernhardt, Real Property, 3rd ed., St. Paul, Minn, West Publishing Co., 1993.p.71.
当将采邑授予Bob为Carl的使用而使用时,给Bob的第一个用益权将具有执行力,但给Carl的第二个用益权不具有执行力,因为它属于Doe诉Passinghan案确立的用益权类型。See Roger Bernhardt, Real Property, 3rd ed., St. Paul, Minn, West Publishing Co., 1993, p.65.
不同于大陆法上“欺诈”概念对主观状态的抽象描述,这里所谓欺诈就是一种特定的权利侵害办法,只能适用于特定的案件类型。即英美法上仅有具体制度,而没有有关某个概念的概念,这样,它的概念与规则就无法脱离将它们归纳出的案件的具体情况得到适用。
需说明的是,在实践应用中,“Rylands规则”等“规则”发挥的作用在很大程度上就相当于大陆法系的过错或无过错责任“原则”,但二者在法律渊源、由此决定的当然适用范围等方面还是有很大差异的,而本文之主旨正在于刻意分析这种差异,故在此将其严格对立起来。
在这个意义上,英美法肯定是越累积约丰富的,但同时也使后人对其的掌握越来越困难,除了费时费力地把确定这些规则的所有案例都重新研究一遍,似乎别无他途。大陆法的问题则与其正相反,抽象概括的普遍原则在一开始诞生时是清楚易懂的,但后来出现的新问题中有许多不符合这些根据过去的既有事实概括出的原则,又没有实现累积的其他途径,只能将它们解释为例外,所以越往后例外越多,就会越混乱。
See Robert Alexy, A Theory of Legal Argumentation----The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification, Oxford: Clarendon Press, 1996, p.23.
推而广之,判例法中由于不存在超越个案裁断所必需的法律规范,因而它必需通过区别的技术不断设计出新的法律来,就注定为一个开放性体系,使旧法律的含义或被限制或被扩大。
卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,台北:五南图书出版股份有限公司1996年11月版,第390页。
这一点部分解释了判例法和立法法法律实施环境的差异。由于其对程序的传统性尊重,判例法中法官的能动作用与程序的制约构成了张力性的共存,在后者的隐性制约下,前者得到了信任和发展的空间,反而能够充分地发展起来。为此,法律移植就必须重视制度环境的系统性差异而后慎行之。
庞德称之为“法官和律师维护至上的社会利益的健康直觉”,参见庞德:《法律与道德》,陈林林译,北京:中国政法大学出版社2003年10月第1版,第70-71页。Also see Isaacs, “The Limits of Judicial Discretion”, in Yale Law Journal, 32(1928), p.339. 与此相对应,个体也是通过对审判正义的体悟,以及对通行正义观念演变方向的把握,获得对法的直觉判断,据以构建自己的行为基础。
除了此处的分析外,通常认为,立法造法和司法造法的一个基本区别是,前者是在为未来设定规则,因而可以依据自身理智的启示按照自己认为是最好的路线行进。法律创制者在其中是完全自由的。而后者既在为未来设立规则,也在为过去设立规则,设定规范直接参照的是过去发生的诉讼,所以只能在既有法律体系所认可的程序中,沿着法律体系预定的路线或者至少是认可的路线行进,一些传统前提、传统法律素材、传统的行事路线、传统的规则发展模式以及使传统知晓者在适度约束下能够预测自己行为的目的,都对它施加了约束。
卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆1998年6月第1版,第44页。
J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 2nd ed., 1979, Preface to the first edition, vii.
这种对直觉的依赖并不符合我们大陆法人被教育接受的传统理念,但实际上,它可能并不仅是英美法的专擅。从我们每个人都有的日常体验来看,在司法审判做出的过程中,法官们很少会直接套用三段论理论推理,而实际使用的是一种与之相反的逆向思维方式:审阅起诉案卷,直觉地形成对案件模糊但基本确定的认识,然后再按照这个认识,寻找相关的法律观点和事实来充实、完善他的原初判断。只是为了维护法律权威、法律恒定的面具,这些在最终的判决中都被有意无意地隐去了。事实上,直觉和悟性于人类活动具有重要作用,从来就不可能被完全排斥在推理过程之外,“规范作为一种应然,根本无法从自身产生真实的法,它必须加入存在”(亚图·考夫曼:《类推与“事物的本质”-——兼论类型理论》,吴从周译,台北:学林文化事业有限公司1999年1月版,第41页)。
在此,我们需要区分“先入之见”的武断与“先前理解”的直觉。法律人的“先前理解”是一个长期学习过程的结果,就有关事物检讨的时间逾长,他就愈能由“先前理解”得出一个适当的直觉判断。
参见庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,北京:法律出版社2001年1月第1版,第13-21页,本文的引用在文字顺序上有调整。
John P. Dawson, The Oracles of the Law, Westport, Connecticut: Greenwood Press, 1968. 转引自K·茨威格特,H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州:贵州人民出版社1992年1月第1版,第467页。
参见王泽鉴:《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》,北京:中国政法大学出版社2001年7月第1版,第63—64,72,50页。
René David, English Law and French Law: A Comparison in Substance, London: Stevens, 1980, p.8.
René David, Les Grands Systemes de Droit Comtemporains, 7e ed., Paris: Dalloz, 1978, p.369.
这一思想来源于庞德主张的主观意思和客观关系两大法系比较理论模型,参见庞德:《法理学》第一册,邓正来译,中国政法大学出版社2001年10月第1版,第212页。但笔者以为,现代法对抗传统法的这种启蒙主义主客两分图式,尽管简单易懂,但在方法论和实证应用上都可能导致一定的思想或逻辑偏差。20世纪后半期社会科学方法论演进的主流——诠释学(Hermeneutik)已经肯认了理解并不属于主体的行为方式,而是此在(Dasein)本身的存在方式(海德格尔Heidegger),“理解本身表明自己是一个事件”(加达默尔Gadamer),所以理解必然同时是主观与客观的。从实证应用上来看,现代社会已发展成为一个具有三个以上元直至无限元的超越系统,需要一种连续性同时又具有精细性的研究,而仅仅“一分为二”会人为地制造非此即彼的取舍推理,导致你死我活的斗争;相对的“合二为一”则不过是一种无可无不可的随意掺和。因此,笔者基于自己的思考,主张以“个人”和“整体”取代“主观”和“客观”,对由此导致的意思理论和关系理论含义的变化,详见下文。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章