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大陆法系与英美法系财产法律实施的系统比较——个人意思与整体关系

  进一步言之,其实所谓“个人意思”与“整体关系”并不是分离的,“人的意思在很多方面都处于相互关系之中……关系本身即结合,或者被理解为现实的和有机的生命”。[76] 从伦理层面来看,马克思认为人的本质在于其社会性。洛克说人生来要过社会生活的。康德宣称,人在努力协调动物性自我和理性自我的过程中,会看到自身的两个方面,一个是内在的,一个是外在的,一方面,他处在与其他相同的人以及外部世界的关系中,另一方面,他和以往一样,是独立自主的。[77] 所以所谓“关系”和“个人”并不代表两个事物,而只表示一个事物的个体方面和集体方面。[78] 从技术层面来看,按照法律最初期建立的直观认识,在罗马法中诉的基础就分为物法中个人的主观“权利”以及债法中的“关系”,分别针对受损害的权利和关系而实施救济,只是在后来德国法系以请求权进行的技术[79]处理中,法律被建立在了纯粹的逻辑系统性之中,现实生活中的关系被用“个人意思”语言重新抽象解读。但现在回归生活本身,我们都认同,意思的基本根源在社会之中,因而如果把单纯最大限度地追求利益的孤立的个人作为当事人的典型,就会失去意思背后作为其支撑的广大关联和背景,错失了法秩序固有的意义脉络。而只有一个存在于整体关系中的个人意思,才能将习惯、内部规则、劳动的专业化、社会性交换、自由选择、对未来的认识和期待等等交织在一起,形成一条环环相扣的链锁。这样,法律就不再仅仅是个人的意思表示或者概念和规则,法律还是、并且首先是人们之间的一系列关系。[80] 这些关系中的内在规范则在分配的正义、程序性正义、自由、平等以及人的尊严、社会情理的指引下,勇敢无畏地上升为实定法规范。
  这样,我们就有必要在“从身份到契约”的运动后,又“回归”一场“从契约到关系”的运动,借助于“关系”这一时间久远、内涵丰富的历史概念中蕴含的智慧,沉淀出符合时代正义的调整办法。比如对电力、煤气、供水、运输等现代城市职能企业与社会大众之间的服务提供问题,基于这些企业在自身领域中的垄断地位,就可类推普通法上的“公共行业(common calling)”[81]关系,要求它们处于一种永久要约的地位,而不得拒绝与任何特定的人订立合同,这就改变了传统意思主义中单方要约、对方承诺的具体制度,以及制度背后假想的、概念人之间的镜像对称结构。这种制度的调整,就既可看作是古代法的复活,也是当代向新的经济和社会方向现实的迈进。
  五、结论
  上文四部分的分析表明,按照调整对象——法律载体——法律适用方法——核心出发点这样的宏线,两大法系的法律实施各自形成了自身完整的系统性,分别表现为:
  大陆法系:权利类型——抽象规范——法典(既定条文)——请求权基础——个人意思
  英美法系:具体对象——裁判规则——法官(正义直觉)——关系类推——整体关系
  可见,大陆法系以简单而稳定见长,英美法系则相对复杂而灵活。二者孰优孰劣不能定论,而应依照不同的部门并联系时代哲学赋予法律的使命做出具体的回答。司法永远存在两种需求上的矛盾——法律的确定可预期与灵活可适合具体环境。那么,当社会发展稳定需要法律可预期时,依赖的是大陆法系的方法;当时代变化快需要法律保护新生事物的发展时,则会强调英美法系的方法。这就解释了为什么在进入现代社会后,在科技不断创新和社会迅猛变迁的复杂生活中,大陆法系单一法典的抽象规范就敌不过英美法系多个法官的正义直觉,而使看似非理性的英美法系日渐地受到赞赏和追捧了。
  但实际上,英美法体现于当今时代的灵活优势正是基于它此前的没有良好法典的劣势,而此前的德国之所以能产生制定完备理性法典的优势,则是基于它再前的局势不稳定和法律极端分裂的劣势(英国则较早就形成了组织良好、势力强大的实务法律家集团,有了比较统一的习惯法[82])。可见,基于历史和传统的作用,每个法系固有其自身特性,“其贫穷即其财富,其匮乏即其品德”,只是在一种时代条件下它是被需要的,而被认为优;下一个时代条件发生了变化,可能不那么需要它了,于是被视为劣。所以正如狄骥所言:“我们可以说某个民族的‘法’优于另一个民族的‘法’,但这种比较只可能是相对的;它并不意味着某一种‘法’更接近于理想的、完善的‘法’,而是指某一阶段某一种‘法’较其他‘法’而言更适应这个民族的需要和发展趋势。”[83]而历史的优劣,也就在这样的过程中不断地发生着转化。
  假如这样一个理解能够普遍存在的话,那么,尽管当前时代的历史似乎日益青睐于变化,而使英美法系表现为优势的一面,大陆法系表现为劣势的一面,就如同17、18世纪表现出的正相反的情况一样,但毫无疑问,在以后的时代中这种转化必然还将继续,随着各个法系对自身的改进和时代需要的转化,在未来的历史时段中人们再次“复归”,求助于大陆法系整合性的思维也是完全可能的。正是在这个意义上,两大法系确实是有着相互学习的必要,也是完全可能实现这种学习的,其办法就是,将二者在历史上各具特色的法律观念进行综合,使昨天的法律传统在明天的社会里昭发正义的新生力量。
  
【注释】  参见格兰登:《比较法律传统》,米健等译,北京:中国政法大学出版社1993年5月第1版,第7页。
埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方等译,北京:三联书店1990年1月第1版,第44页。
庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,北京:法律出版社2001年1月第1版,第2页。
这种态度源自迦达默尔的哲学阐释学。在中国当代法学著作中,梁治平先生最早引入并运用了这种方法。参见梁治平:《法辨》后记,北京:中国政法大学出版社2002年11月重印第1版,第298页。也参见苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,北京:中国政法大学出版社2000年10月第1版,第20页。
庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,北京:法律出版社2001年1月第1版,第12页。这是庞德提出的两个特定概念,严格法指只考虑形式的极端个人主义阶段,如以自己的自由为赌注掷骰子,一旦输了就心甘情愿地被拍卖为奴隶。衡平的或自然法阶段则更多地受到道德观念的浸润,即使对如此承诺了的弱者也要给以他自身意思并没有企及的、合理的救济。
Arthur Taylor von Mehren, Law in the United-States: A General and Comparative View, London: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1998, pp.3-6.
Alan Watson, Roman Law and Comparative Law, Georgia: University of Georgia Press, 1991, p.3.
庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,北京:法律出版社2001年1月第1版,第11页。
勒内·达维:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海:上海译文出版社1984年5月第1版,第337页。
F. W. Maitland & F. Pollock, The History of English Law Before the Time of Edward I, Cambridge: Cambridge University Press, 1968.(1): civ,转引自李红海:《普通法的历史解读》,北京:清华大学出版社2003年10月第1版,第46页。
参见J·W·汤普森:《历史著作史》,商务印书馆1988年5月第1版,第3页。法国哲学家奥古斯特.孔德(Auguste M.F.X. Comte,1798-1857)认为,我们所有的思辩都不可避免地要先后经历“神学阶段”、“形而上学阶段”和“实证阶段”。


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