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大陆法系与英美法系财产法律实施的系统比较——个人意思与整体关系

  (三)小结
  从上述具体分析可以看出,在审判的整体方法上,大陆法系开始于法典的抽象规范;然后依照目的论对规范中表现为各种概念的权利类型进行充分的、甚至创新的解释,从而尽力将丰富多彩的生活事实纳入这些规范权利类型;再判断争议标的物是否符合概念的构成,因之决定它属于什么类型的权利;最后依照三段论得出结论,应给予什么样的保护。
  而对于英美法官来说,他们是从来不会将制定法规范作为其司法创制的起点的,而宁愿从争议标的所处的事实关系入手直接分析标的,比较各方当事人就其所主张权利的高下,然后区别相关的先例,在其中选用或新创制适合于本案的规则。[17]
  一言以蔽之,英美法是以特定对象以及其相关场景为中心,具体分析个案归纳出裁判规则(legal rule)予以适用,而大陆法是以法律规范(rechtsnorm,régle de droit)中的权利设置为基础,进行三段论的逻辑推理。[18]
  二、对象事实背后的英美法律载体——裁判规则而非抽象规范
  上述这种差异之所以能存在,说到底是因为两大法系在对什么是法律,或者说,如何发现法律的认知上存在着根本的不同,用Rudolph Sohm的概括来说,“一条法规,既可通过发展它所包含的结果来创立,也可通过实现它所预先假定的普遍原则来实际发生效力”。在这两种办法中,大陆法认为“更重要的是后者,通过既定的法律条文,我们可以知道法律预先要求的是什么”,[19] 所以其“法律的整体按特性来说是立法式的,大陆法律家最大的本领是发展和使用立法条文并通过类推对立法条文进行推论”。[20] 而英美法,如上所述,在其形成时尚认为法是从远古以来就已存在的,所以法只能被发现、宣示而不能被创造,因此“制定法只是为界定的行为情况确定的规则之一,而不是可以通过类推方法从中进行推论之物。法律的整体依特性而言是习惯性的和传统的”,[21]“证明某准则是普通法规则的唯一方法,乃是通过表明遵守该准则已成了一种习惯。这里就产生了一个非常自然和非常重要的问题:如何使人们得知这些习惯或准则,而又由谁来决定它们的效力呢?关于这一问题的答案便是,由几家法院的法官来决定。他们是法律的保管人,是活的明断者,他们必须在各种疑问情形中做出裁决……”(W. Blackstone)[22]“从既决案例的整体中发展出一项判决来”。[23] 为此,英美法发展出了“由判例到判例推理”的方法。首先由当事人的律师在法官面前引证出与当前案件最相关的一些先例,法官由此开始他的判决过程,从这些先例中归纳出一定的裁判规则(legal rule)来,就象在上文案例一中所做的那样;然后考察这些裁判规则有否受到其他相关先例的限制、扩大或改进,就象在上文案例二中所做的那样;再后,结合面前的案情事实,从这些裁判规则,或限制、扩大、改进了的规则当中找出一条可适用的,就象在上文案例三中所做的那样。如果认为都不适用时,则自己总结出一条规则,对面前的案件推导出试验性的解决办法,就象在上文案例四中所做的那样;最后,再针对相似案件的背景检验适用这一裁判规则得出的结论是否合适,合适则适用,不合适则重复上述过程,直到做出符合人们内心正义直觉的判决为止。[24] 这样,两大法系就形成了它们在法律的载体,或者说具体承载形式上的差异。
  (一)大陆法系的抽象规范和解释办法
  大陆法系的法律体现为具有高度普遍性的“法律规范(rechtsnorm,régle de droit)”。最初是道德神学的一般伦理规范;后来则由法学家从日常事例中抽象出具普遍性的法律规范;再后来曾经由法学家承担的这种功能被立法者继续,通过有组织的立法活动构建出了更加完备的规范体系,在形式上表现为一个个的法典,因此现代大陆法系的主要法律载体就是法典中的法律规范(rechtsnorm,régle de droit)——与具体个别诉讼事件没有直接联系而被预先抽象规定、具有普遍性的抽象规范。它由从生活中抽象出的概念与概念相互连接形成,包含着一个典型的事实状态及其法律后果的表述。法官在裁判时则采用“解释”的技术来沟通具体与抽象,解释此“典型状态”去套用案件的事实,以便尽可能地使案件事实就范于最切近的法条规范,形成法律规定、事实关系和法律结论的三段论裁判基本构造。
  (二)英美法系的裁判规则和区别办法
  相对地,英美法系中长期以来却并没有这样一种规范性的法律,而只有存在于每个案件中的“裁判规则(legal rule)”作为其具体承载形式,“裁判规则(legal rule)”与“法律规范(rechtsnorm,régle de droit)”的抽象层次完全不一样,过去我们将它似是而非地对译为“法律规范”实际上是一个误译,在思想上使其含义完全走了样。
  从上文分析可以看出,所谓裁判规则(legal rule)并不是事先抽象存在的,而是在面对具体争议时,由审理案件的法官从以前各个先例长篇大论的判决理由(ratio decidenci)中发掘出来的,至于发掘出来的究竟会是个什么样的裁判规则(legal rule),则与争议案件的具体事实、法官的个人偏好、当时的社会背景等密不可分,“规则的真正内容并非一定由先例或法规所赋予其的词句所决定,而是由规则在司法程序中所遭遇的命运所决定”。[25]“通行的政治与道德理论、公认或潜在的公共政策的直觉、甚至法官和他们的同代人共有的偏见,在决定管理人们的规则中都比哲学三段论的作用更大”。[26]“在判决做出以前,没有谁能够预测案件的结果如何,会适用什么法律规则(如果有规则的话),会确认什么权利:法院中法官的感觉(和无所不在的激情多于法律理念的陪审团的裁决)比之任何恰当的‘法律’考虑都更加重要”。[27] 因此,裁判规则(legal rule)只存在于案件之中,用来解决特定具体的现实问题,如果把它提高到法律规范(rechtsnorm,régle de droit)的水平,就歪曲了普通法,把普通法也变成了抽象的法。实际上正相反,普通法全部由这些案件中的裁判规则组成,所以我们才说它藏身于浩如烟海的案例之中,称之为案例法。
  进一步说来,由于案件是个体化的,只可能出现一个解决一个,这种散落式分析进路的完成度就非常有限,归纳和演绎的基本逻辑区别由此就决定了,[28] 再多的先例也不可能构成大陆法律规范那种普遍性的调整范式,其中理所当然地存在着很多缺漏和重叠。所以英美法官为了发掘裁判规则,要做的工作就是“区别”而不是“解释”,区别类似的先例,从重叠的规则中选择出适用的;或者区别不同的先例,寻找其中的缺漏,创制新的规则。
  19世纪后,社会和经济进入了快速发展期,普通法通过案例累积来发现裁判规则的这种办法逐渐不敷使用了,英国人不得不转变态度,认可法律在一定程度上也是可以“制造(made)”的,开始了自己的立法活动。但其最初的制定法只是零星和特别的规定;并采取了一种特别的“细琐冗长和卖弄学问的做法”来处理极其简单的问题——在欧洲大陆立法者仅使用单个综合性概念的场合,英国的立法者会使用五个没有增加任何意义的特殊词语,“希望在这种大量的词汇堆砌中,确保制定法意图的安全”。[29] 因为在英国历史和传统形成的法律环境下,制定法被视为搅扰了普通法的美好和谐的“不可避免之害”,将其前提限制得尽量狭窄,人们就没有办法通过外部解释来扩张其适用,而仅仅对那些“尽可能多地堆砌起来的有意义和无意义的词藻”毫无疑问会涉及的情况才能适用,其它只要不是毫无疑问会涉及的情况就都放弃制定法,仍求诸普通法来裁决。通过这种独特的法律发现办法,英美法官们得以保持了判例法的传统,尽管在形式上看来,它也规定了制定法优于普通法,却使这种制定法只能成为处理问题的特别(ad hoc)方式,而普通法则具有博大精深的本质,二者关系就如同是一块石头放进满桶的水中一样,“石头只排除相当于其重量的水,但是水会立即填满未被石头占据的空间”。[30] 所以在英美法中,在生活现实之上抽象出的各种规范——即使是以制定法的形式出现的——也不可能构成判案的当然依据,而首先要对案情进行“区别”,结合争议对象在案件场景中的事实状况分析各方当事人所主张权利的高下,然后决定究竟是适用制定法还是既有先例中的普通法裁判规则亦或新创制的裁判规则。“或许是因为作为一个数百年来生活在海洋上和航船上的民族,英国人确信生活的航程毕竟不同于计划的预见”,[31] 又“也许是根源于那种根深蒂固的盎格鲁—萨克逊的习惯,即当情况发生时才处理,而不是用抽象的具有普遍性的公式去预想情况。在普通法法律家富有特性的学说、思想和技术的背后,有一种重要的心态,即习惯于具体地而不是抽象地观察事物,相信的是经验而不是抽象概念;宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎为正义所要求的,从一个案件到下一个案件谨慎地行进,而不是事事回头求助假设的一般概念;不指望从被一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判决来”。[32]


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