大陆法系与英美法系财产法律实施的系统比较——个人意思与整体关系
冉昊
【摘要】两大法系法律的实施各自形成了自身完整的系统性，对此可以财产法律为例，总结出调整对象——法律载体——法律适用方法——核心出发点这样的一条运行宏线，按此进行解读，大陆法系表现为：权利类型——抽象规范——法典（既定条文）——请求权基础——个人意思；英美法系则表现为：具体对象——裁判规则——法官（正义直觉）——关系类推——整体关系。比较“整体关系”的思想于“个人意思”，前者在现代社会具有更强的开放性，因此日益受到人们的青睐；但从历史的整体而言，二者固有自身特性，并无高下之别，只是为不同的时代需要所需要，而不断发生着历史的优劣转化。
【关键词】调整对象；法律载体；法律适用方法；个人意思；整体关系
【全文】
法律是特定民族社会文化的价值、一般意识与观念的集中体现；从历史的观点看，它是民族关于冲突和忧患的规范性表达，也是特定希冀和愿望以及该国经验的反映；从普通公民来说，它则是人们生活方式的一部分。[1] 所以在研究外国法时，我们很难摆脱由自己所受教育培养出来的思想方法，自然地会把对本国法律的印象投影到外国法上。如大陆法系财产法以物权/债权，完全物权/限制物权、用益物权/担保物权层层分类，形成了一个权利演绎的认知框架，而我们也就理所当然地视这种体系化的权利知识为正统，强调法的合理性、逻辑性而指斥作为对立面的普通法系财产法没有内核、缺乏体系；而英美法学家则从他们的历史角度出发，坚持认为“普通法的创造是一场堪与其他国家的包罗万象的法典编纂相匹敌的革命”。[2] 在双方的这种坚持中，其法律的实施从调整对象到法律载体再到适用方法逐渐具备了自身的系统性，使得“现代罗马法的力量在于抽象概念的逻辑发展”，而普通法的力量“来自它对具体正义的解决”。[3] 本文就拟着眼于此，以英美财产法为例展开递进式剖析，借以理解普通法系的逻辑和运作，促进两大法系之间“同情的理解”[4]和良好的对接。
一、英美财产法的突出特征——以对象事实而非权利类型为中心
（一）英美（财产）法形成时期的历史特性
笔者以为，两大法系传统开始于不同时期，即不同时期的人们的思维能力，是二者之差别形成的一个非常重要的原因，“我们的法律成熟时有双重机制，法律传统在一定意义上始于严格法时代……欧洲大陆吸收罗马法后，严格法时代法律发展的独有特征几乎全被涤除，因此，大陆法传统始于衡平的或自然法阶段”。[5]
相对于在17世纪的历史条件下开始、用权利概念作为核心表达工具、抽象推理演绎而成法典秩序的大陆财产法，英美财产法发端较早，1066年发生的诺曼征服使英国从那时就开始了统一中央司法管理的进程，而“直到12世纪为止，由于经济和社会发展缓慢等原因，法都被视为对公众道德标准的宣布或表达，而不是对实际或潜在的各相互竞争的主张或利益的解决工具，与这样的观念相适应，法律的出现就只能是在解决特定具体争论的过程中”。[6]不仅如此，英格兰远离波隆纳（Balogna）以来为罗马法浸润的欧洲大陆的特别地理位置，也使它受罗马法复兴的影响较小，相对缺乏查士丁尼《民法大全》这样一种“对一个高度发达的法律体系简短而全面广泛、易于理解的描绘，找不到一个可直接拷贝的简单模板”，[7] 而在“现代以前，有意识地创制新法是很难想象的，没有什么可以凭空很快地制造出来”，[8] 因此英格兰法官在审判中只能主要依靠拟制（fiction）的方式，类推（analogy）过去的法律关系（relation）来解决眼前纠纷，“不同的态度是由历史决定的，在一个没有法律大全可以查考，法官只好凭经验建设普通法的国家，英国的态度自然就形成了”。[9] 换言之，英格兰王室法院法官为形成通行全国的法律，能借助的只有当时的社会背景和法律思想，因此普通法从11世纪开始就沿着“拟制类推过去关系，解决特定具体争论”这条宏线一直发展下来。而在其后的几个世纪中，由于王权的强大、法律职业群体的兴起等种种历史的偶然和必然，“英国法律的生命是如此地连续以至于中世纪后期的法律也能为今天的我们所记起，它从来没有因为像大陆那样一股脑儿地继受罗马法而消失，也从来没有完全脱离出我们的法庭和司法实务者的认知之外，我们从来无须像今天德国的历史学家们辛苦而又谨慎地挖掘和重建中世纪的法律一样来挖掘和重建我们的法律。即使是经过历次改革之后的今天，我们的法院还时常不得不去解释爱德华一世时的法律……如果议会废止了上述法律中的一些而不为其寻找替代的话，我们地产法的大厦无疑将会倒塌。因此，这种传统，主要是一种合理和真实的传统，维系了爱德华一世之后如此漫长的英国法律史”。[10]
（二）历史决定的英美财产法突出特征
于是，我们就可以想象并理解了，一个从11世纪开始形成后再无中断、绵延千年至今的法律，自然会一直保持着其形成时期的人们思维水平和当时的制度特性：按照对生活的直观认识本身，以调整对象和诉讼程序的要求来个案地提出各种规则，而不进行逻辑上的考虑做出权利类型的预期安排。因为那一时期人类的知识还没有完全打破神学阶段（Auguste M.F.X. Comte）[11]的蒙昧，没有形成对法的规范性、可预期性等的充分认识，英格兰法官们并不认为他们需要为未来行为发展出什么一般原则，或确定各种法律关系中的权利义务使人们获得法治的稳定性和可算度性，而仅仅直观地视自己的任务为解决纠纷，对不符合人们内心正义直觉的个案结果提供救济。换言之，11世纪的人们还没有能力、或至少是不习惯于进行思维的抽象，而只是就眼前对象事实进行直观的思考，所以延续至今的英美财产法的突出特征就是：以对象事实而非以权利类型为中心，根据具体情况作形象化观察的情境思维（falldenken），然后以提供救济为目的而不是以既有权利为依托，依据调整对象的情况适用相应的裁判规则（legal rule）。
让我们举遗失物占有问题的法律调整为例进行说明。[12]
大陆法系就此采取的办法是依照民法典中有关占有的法条规范，展开三段论的推理：大前提，物的占有因对物有实际的控制而取得；[13] 小前提，拾得遗失物的人对其有实际的控制；结论，该遗失物归于该拾得人占有。在这个过程中，法学家通过解释何为“实际的控制”、何为“拾得”、何为“遗失物”（无人占有的有主动产）、何为“无人占有”等概念，决定各个命题中的概念之间是否符合，从而决定这个三段论推理过程是否可以被逻辑地适用，而判定争议物究竟归何人占有。[14] 与此相对应，英美法系采取的办法却是，即使存在类似上面的抽象规定，也仅视其为裁判的依据之一，而首先在具体的案件事实中区别（distinguish）遗失物的具体情况：遗失的小书是被遗落（leave）的还是被从口袋中掏掉（drop）的，从口袋中掏掉的小书是掉在（drop）公共场所商店里了还是理发师的台面上、抑或又是银行的顾客写字台上，然后在每个具体场景中分别讨论（argue），拾得人和商店主/理发师/银行的权利哪个更强（better），哪个更强（better）就保护哪个。对顾客掉在商店地板上的小书，由于开店就意味着邀请公众进入店这个空间，因此店主肯定没有排除其他人对这个空间——自然也就包括处于这个空间内的小书的意图，那么，当此书被遗失后，其占有就处于空白状态，直到被其他顾客拾得为止，也直到此时店主才知道了这本书的存在，因此，拾得书的顾客的占有相对于店主的占有发生在先，他的权利就强于店主，应由他取得占有。我们称此为案例一；在另一种情况中，即对于一本掉在私人房间里的书，由于房主肯定有排除他人进入自己房间的意图，而这更广的意图中就包含了排除其他人对处于其中的书的意图，所以书不可能为他人拾得，因此书就归房主占有。我们称此为案例二；再来看掉在银行出纳台外边由顾客使用的桌子上的小书，对此，法院认为，虽然银行的地板等同于商店，如同公共的街道一样允许公众随便出入，但对于其桌子，除了按此桌子的特定功能使用它的顾客以外仍是排除他人的随便进入的，因此，在进行了这种细致的区别工作后人们可以发现，对其应适用的是上述案例二而不是案例一的处理规则，“银行房屋的占据人（occupant）而不是拾得人，才是此物的合适的保管人”。[15] 我们称此为案例三；又如果书不是掉在（drop）而是被顾客遗落（leave）在了理发师的桌子上的，由于自愿放在桌上的东西与掉在地板上的东西是不同的，所有人将书遗忘在了桌上，那就隐含（imply）地意味着他是要请求理发师保护于它的，所以可推定，该书的占有一被原所有人失去后就转归理发师，此后才被人发现拾起，那么，比较于拾得人，理发师的占有发生在先，其权利就强于拾得人的权利，所以应由理发师取得占有。[16] 换言之，经过区别可以发现，这个具体场景中的对象（书）的情况，既不同于案例一也不同于案例二，所以案例一和案例二的规则都不能适用，更不用说案例三了，而必须新创一个合适于裁判它的规则，我们称为案例四。
