所以,在大陆法学只用单一概念概括的地方,英美法通常使用的是复数的名称,如买卖之与买方和卖方,保证之与本人和保证人。在这些单一概念的背后,最终的指向都是个人的意思,而不同的复数名称背后,是一组又一组各不相同的关系。
(三)“个人意思”和“整体关系”观念的功能差别、联系及其启示
让我们联系前文,从法律实施的整体上来比较两大法系这两种出发点。
依照庞德的分析,“关系”观念的形成早于“个人意思”主义,兴盛于英美法的封建时期,此后,封建时代对普通法的这一贡献被逐渐冷遇,18世纪抽象的自然权利理论和来自形而上学自由原则的法律阐释,都促使在当时急于摆脱封建关系束缚的法学家们转向了个人。[65] 进入19世纪后,历史的条件更加符合“个人意思”观念的法律关系构成要素:从主体来看,法律的视界被理想的自由主义荡涤得干干净净、只剩下个人和统一国家这两种主体,于是私法领域一切法律关系的产生理所当然地都被认为是当事人个体控制的结果;从客体来看,早期资本主义世界创造出的财产形式还相对有限,以人们可见可触的有体物为主,集中于个人意思可意图的范围之内;从内容和价值取向来看,意思主义迎合了文艺复兴以来解放人的主观状态的号召,顺应了尊崇个人进取心、信任自由创造力、拓展人类生存空间的历史潮流。所以,在19世纪兴盛的、以法典为中心的大陆法系,对作为个体自由人格之体现的意思自治实行了近乎纵容的认可和保护,单独个人的意思成为其所有重要学说(绝对所有权、合同自治、过错责任)的逻辑核心,法典则以此为依据明确地厘定了个人的全部权利。“权利”这一概念的特征就是具有持久而严格的约束力,这种将权利和义务事先规定清楚的立法力图提供的,就是韦伯主张的、能够被量化的可预见和可算度形式理性。
但是,兴一利必起一弊,一者所强之处,从相反的角度来看,也就是它弱的地方。对个人的意思没有达到或者不可能达到的内容,当时制定的法典法律规范就是不可能预见而规定出相应的权利内容的,因此,一旦后来出现这样的内容,法官就会因为找不到对应的请求权基础而无法提供保护。如《德国民法典》依据制定时的理论和实践只规定有不履行和迟延履行,于是就导致了律师和法院对于其他种类合同违法案件的救济的茫然。[66] 依据伦理,一方明明是存在义务的,却由于以法典为基础的请求权基础寻找的失败,人为割裂了一脉相承的请求权主张与义务的承担。[67] 为此,大陆法系私法20世纪以来一直在朝着弹性化的方向发展,宽泛适用一般条款,促进法官自由裁量权,从形式化的基本观念走向具体化理解的法律制度,[68] 从而让个案具体事实影响法官的判决具有了正当的渠道。但尽管如此,社会的迅速发展还是产生了许多事实上为个人的意思所绝对不可能预见的情况,法官要想以此为根据做出解释——即使是创新的解释来给予一方合理的保护,都很难言之成理。如法官经常引证合同默示条款(implied terms)来为当事人增加义务,但实际上,这种没有明确规定的条款压根就没有在当事人的意思中出现过,法官就其存在做出的长篇大论不过是在强词夺理;进一步,在当事人根本不存在订约意图的情形下,由法律拟制合同关系的成立,于根本上就违背了意思自治的原则;同样,在
公司法中,我们将法人的章程拟制为其共同意思,按此调整其权利义务,但其实,章程不过是少数大股东(发起人)的意思而他人不得已妥协的产物,到底有多少代表了公司法人这个法律上的主体的意思,殊值怀疑。为此,假如我们能够放弃意思主义的立场,而另辟蹊径,合理[69]论证的做出就会容易得多。
就此可对比大陆法自身的两个相反案例。在法国民法上著名的克拉庞运河案(Canal de Craponne case)中,管理该运河的公司1560年与被告签订合同,被告每年付给公司若干数额以引运河水灌溉果园,几个世纪之后,这个数额低的荒谬可笑了,于是运河公司提起诉讼要求增加数额。对此,一审法院和上诉法院都认为公司不能做亏本生意,应该增加。但是最高法院考虑再三,却还是予以了否定,因为它认为合同当事人本身应规定由于情势的原因而导致的变化,否则法院是没有办法“基于时间的推移或情势的变化,修改合同或以新的条款代替过去被合同当事人所自由忍受的条款”的。显然,调整私法事务的最高法院在这里坚持的是当事人个人意思主义的立场,为此,就绕不开这个核心出发点的逻辑障碍,而不得不否认基于社会情理调整法律适用结果的可能。而同样是在法国,对类似问题的行政法院审判却是另一种结果。在著名的波尔多市照明总公司案(Compagnile d’eclairage de Bordeaux)中,1914年波尔多市与一家公司订立合同,由后者向前者提供煤气照明,并据此确定了城市公民价款比例。后来二战中产煤区被德国占领,煤价剧烈变动,该公司遂提起行政诉讼要求修改合同价款。案件最后诉至行政事务方面的最高法院——参政院,参政院经过考虑,采用了“不可预见说”,确认在此发生了完全在当事人意料之外的新情况,而这种新情况又绝对动摇了合同的基础,于是要求双方达成一项新的协议,否则法院就会判决一笔赔偿费给该公司。[70] 可见,调整行政事务方面的最高法院在这里放弃了当事人个人意思主义的立场,[71] 于是,再没有什么能阻挡他们顺应情理做出论证,调整法律适用的结果了。
大陆法系自身的这种变化告诉我们,对个人意思这一基本出发点,存在着(至少部分)解构的必要性,的确,我们正处在一个广泛解构与建构的时代,古典的一切都遭到怀疑,一切也都在被重新构建之中。但由于如上所述,个人意思是17世纪成型的大陆法系全部法律理念的核心,由其展开的推演搭建起了大陆私法的整座大厦,那么,对它的否定就意味着近代大陆法系全部法律资源的枯竭,我们用什么才能够重新构建取代这一出发点呢?[72] 这就不由地我们把眼光投向了大陆法系以外、投向了近代以前,考虑上述英美法系得之于封建时期的“整体关系”观念。
依据关系理论,如果缺乏裁判规则,或现有的裁判规则不太合理,普通法法官就会直接在当事人中间类推过去某种关系中的权利义务,如寄托(bailment)、信托(trust)、代理或受雇等,把事实要求一方应对另一方承担的责任塞入其中,通过同一权利上相互关系的拟制证明了结果的合法性。这样看来,比较于个人意思理论,注重双方/多方整体含义的关系理论的可附加性,即开放性就是更强的,法官可以绕过争议案件中作为一切之根据的当事人的意思,而通过在当事人中间找出某种关系,将其中附带着的那些权利义务直接适用于当事人。“意义深远的是,我们在关于公用事业公司的法律中取得的进展是采纳了在法律年鉴中尚可见到的19世纪已放弃的学术观点……有关雇主与雇员关系的立法发展将责任和义务强加于雇主身上,不是因为雇主有此意愿,也不是因为他有过错,而是因为雇主与雇员这种关系本身被认为有此要求。这是时代的大势所趋。这是为现实的迫切需要,对设定相互权利、责任和义务的雇主与用工关系这一普通法概念的复归”。[73]
庞德在此使用了复归这一概念,但这并不是说身份与个人的关系在经历了长期的历史演化之后又走向了原始的回归,而是要提示我们重新认知和发掘社会条件的变化对法律关系构成要素的影响:第一,从主体来看,工业化、城市化的结果使得我们这个社会日益组织化,一度被理想的自由主义荡涤干净的法律领域又日渐复杂起来,阶级、集团、机构(如雇主、政府、学校)……各种组织性存在充斥了其中,而随着大规模企业的割据、经济生活中政治权力的集中,“工薪依附者”成为普遍现象。于是,社会生活中主要的法律关系,不再是个人和个人之间的关系,而是这些组织与跟其打交道的个人之间、以及组织与组织之间的关系。面对如许庞大的非生物对手,单独个体的人的意思逐渐丧失了往日一统天下的功用,一方面,如19世纪法国政治思想家拉科泰(Lacordaire)预言的:“强者和弱者之间的契约使人遭受奴役,而法律却规定它们享有自由”,另一方面,原来那些仅仅为个人之间关系所设定的规则一旦扩展到涉及组织的关系中去,比如,为了执行法院判决而查封公共基金,也形成了对公共利益的负面对抗。为此,相对于上一时期法律对个体的人的关注,现代法律就应给予这些组织和关系至少不低于个人的关注;第二,从客体来看,随着“权利爆炸”时代的来临,财产的含义无限膨胀,包含了可能转化出金钱价值的任意利益对象:所有权的使用价值、收益价值、交换价值,有价证券化的债权,社保账户的收益,资产收益通过证券化技术的再收益,经营利益,公平的便利权,成为证券交易所会员的权利……最后,政府也卷了进来,“政府就象一个巨大的吸管聚敛着财税和权力,然后吐出财富,如薪水与福利(income and benefits)、职业许可(occupational licenses)、专营特许(franchise)、服务的提供(service)……”形形色色的本只具有行政管理色彩的行为开始涂抹上金钱的色彩,[74] 机会、职业、合作……这些本来仅仅是客观的描述性概念都被纳入了财产客体的范畴,个人的意思再也分不清哪里是财富、哪里是陷阱?!第三,从内容和价值取向来看,现代世界分工逾细,由此,交往和协作构成了个人生存和社会运转的必需,在这种个体与他人生活的共同体之中,法律考量的重点自然也就转向了人们之间的关系的问题。[75] 对于注定要在将来的某个时候结成一定关系的当事人来说,和平共处才是最为重要的,而不再是对自身应得权益的锱铢必较,相应地,法律就应该保护并促进合作和共存,通过对关系的干预留下回旋的余地,构筑起新类型的社会关系,为人类开启走向和谐大同之门。所以,在当代,扬弃了个人意思主义之后,法院的作用不再是完全地厘定权利,而是宁可在相互冲突的利益之间起和解作用,对此,仅仅修改以往的一些特定规则就是不够的,而必需反思传统意思法的基础本身,引入相异质的法理,将人们互动关系中的非合理性或机会合理性、利他主义的伦理性以及非正式的制约等都联系起来考虑,在关系之中引入超过当事人约定的合理标准,由此创设出与具体事实相适合的权利义务。