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物权公示,公示什么?

  第三个阶段是大陆未来民法典将要确立的新型的物权变动公示立法主义阶段。如果一、二阶段我国物权变动的立法模式选择主要表现为借鉴,则第三阶段主要表现为或者应当表现为借鉴基础上的创造。并且,第三个阶段现在还处在一个关于物权变动模式选择的理论探讨阶段。几个“学者稿”关于物权变动立法模式的安排虽略有差异,但它们之间以及它们与以往民事立法之间变化并不大。从制度的连贯性上看,“学者稿”均沿用了《民法通则》颁布以来中国大陆民事立法关于物权变动的公示立法主义模式。但是,令笔者吃惊的是,草案在保持物权变动中的意思要素为债权意思的情况下,对其中的形式要素进行了大刀阔斧的变革——大量选用了公示对抗主义。
  就物权变动立法的一般规定而言,学者稿规定不动产物权之变动采登记生效主义;草案规定不经登记不发生物权变动的效力,但法律另有规定的除外。草案在保有学者稿“不经登记者无效”之原则性规定的前提下,又有“法律另有规定的除外”这一补充性规定。补充规定为某些具体不动产物权变动在以公示生效主义为原则的立法框架内改采公示对抗主义,留下了灵活适用的余地。正因如此,我们在具体的不动产物权变动立法主义的择定中发现:土地承包经营权和地役权之变动均采物权变动的公示对抗主义。从数量之比较来看,大多数不动产物权采物权变动的公示生效主义。由此可以看出,漠视不动产变动登记生效主义所具有的社会交易安全价值,仍是物权法草案的基本价值定位。但两种用益物权变动所采用的公示对抗主义立法体例,应当是自1929年民法典以来,我国民事立法中的开创性建构。这一制度建构击破了长期以来禁锢我们法律生活想象的两个教条:一是在物权形式主义者看来,没有公示就没有物权行为;二是在债权形式主义者看来,没有公示就无法满足物权的对世性,也就当然无法完成物权的变动。而事实上,在占有制度的辅佐下,不论是动产所有权还是不动产所有权和用益物权之变动,均可仅在当事人纯粹的物权意思下完成。既如此,将其他几种用益物权也都作公示对抗主义的立法体例安排,有什么不可以呢?
  关于动产物权之变动,学者稿和草案都区分一般动产和特殊动产即船舶、飞行器和机动车。有意思的是,关于特殊动产之船舶、飞行器和机动车,其属于动产无疑,但其物权变动之对抗效力来源于登记,使得其与某些不动产的公示效力具有同一性。所以,在学者稿,将特殊动产规定于不动产物权变动之后,一般动产物权变动之前;而在草案中,特殊动产之变动规则规定于“动产交付”一节并列于一般动产变动规定之后。就动产而言,除了根据当事人约定,在合同成立时变动物权未经交付不具有对抗力之外,首先规定了特殊动产(汽车、船舶、飞机)物权变动采用登记对抗主义;然后在担保物权中,规定动产抵押权因抵押合同成立而生效,未经登记无对抗力;在权利质权中,规定以汇票、支票、本票、公司债券质押的,未背书“质押”字样,质权成立但无对抗力;以存单质押未经银行批注,质权成立但无对抗力;质权质押未通知债务人,质权成立但无对抗力。(注:尹田:“中、日物权法之趋同”,载《中日韩民法制度趋同道路的探索国际研讨会文件汇编》,2004年11月青岛。)实际上,关于动产物权变动的立法,从来就有公示对抗主义,但是草案在坚持原立法精神的前提下,又大大地往前跨越了一步,这就跨出了问题——将本完全不能适用公示对抗主义的动产担保物权也网罗进了公示对抗主义的范围。如果说之前我国民事立法对物权变动的公示立法主义倾向于单一、保守的话,草案在意欲多元化、前瞻性的道路上却又犯了另一个毛病——过犹不及。担保物权的公示对抗主义设计,是一个十足的错误。


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